YARGITAY KARARI
DAİRE : 3. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/16167
KARAR NO : 2023/2403
KARAR TARİHİ : 24.04.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2018/2701 E., 2019/267 K.
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı
TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafiileri
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.04.2018 tarihli ve 2017/859 Esas, 2018/229 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.02.2019 tarihli ve 2018/2701 Esas, 2019/267 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 11.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiilerinin temyiz istemi özetle; sanığın ByLock kullanmadığına, ByLock tespit edilen hattı sanığın eşinin kullandığına, ilk ve son celseye SEGBİS vasıtasıyla katıldığı için adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, etkin pişmanlıkta bulunan, aynı suça ilişkin şüpheli veya sanık konumunda olan kişilerin beyanlarının ve teşhislerinin hükme esas alınamayacağına, Bank … hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, takdiri indirim hakkının uygulanmamasının hatalı olduğuna ve sair nedenlere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
İzmir Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 30.03.2018 tarihli cevabi yazısı ile; sanığın eşi olan Ü.I. adına kayıtlı 0532 (…) (..) (..) numaralı GSM hattı ile… ve 35198906710703 IMEİ numaralı telefon cihazları üzerinden 25.12.2014 tarihinde ByLock uygulamasına giriş yaptığının, Ü.I. adına kayıtlı GSM hattının gerçek kullanıcısının sanık olduğunun, ayrıca sanığın yine Ü.I. adına kayıtlı olan ve savunmasında kendisine ait olduğunu beyan ettiği 0544 (…) (..) (..) numaralı GSM hattı ile… ve… IMEİ numaralı telefon cihazları üzerinden 20.11.2014 tarihinde ByLock uygulamasına giriş yaptığının tespit edildiği anlaşılmıştır.
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunun 04.12.2017 tarihli cevabi yazısı ile; sanık hakkındaki ByLock tespit edilen ve sanık tarafından da mahkememizdeki savunmasında kendisine ait olduğunu beyan ettiği 0544 (…) (..) (..) numaralı GSM hattına ilişkin ByLock yazışma içeriklerinin elde olmadığından gönderilemediğinin bildirildiği anlaşılmış, Organize Şube Müdürlüğü yazısında da USER/ID kısmının boş olduğu yani yazışmaların çözülemediği tespit edilmiştir.
Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığı Kaçakçılık ve Organize Suçlar Bürosunun 22.01.2018 tarihli cevabi yazısı ekinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu verilerine dayalı olarak gönderilen ByLock tespit edilen GSM hattına ilişkin log kayıtlarının incelenmesinde; ByLock kullandığı tespit edilen ve sanığın savunmasında da kendisinin kullandığını beyan ettiği 0544 (…) (..) (..) numaralı GSM hattı ile… ve… IMEİ numaralı telefon cihazı/cihazları üzerinden ByLock uygulamasına ait 46.166.164.181 numaralı IP adresine 20.11.2014 – 18.02.2016 tarihleri arasında 27445 kez bağlantı kurulduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.
Sanık ısrarlı bir şekilde söz konusu programı kullanmadığını savunmuş ise de, savunmasını destekleyen bir argüman sunmadığı, ByLock tespit edilen telefon numarasını kullandığına yönelik kimlik tespiti ve ifadesi sırasındaki beyanı da nazara alındığında program tespitine dair İzmir İl Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun yazılarını hukuken geçersiz kılacak bir durum bulunmadığı, ortada istihbari bir verinin değil bizzat sanık tarafından yapılan iletişimin bulunduğu dikkate alındığında, kullanıma ilişkin tespitin somut veri niteliğinde olduğu, sanığın eşinin de farklı bir telefon numarası olan 0532 (…) (..) (..) numaralı hat üzerinden ByLock kullanıcısı olduğu anlaşılmış olup, sanığın örgüt içi gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı kanaatine varılmıştır.
Sanık ile aynı düzeyde bulunabilecek sıradan bir vatandaştan iletişim için doğrudan telefon hattını ya da yaygın olan diğer mobil uygulamaları kullanması beklenirken, sanığın ByLock uygulamasını kurup kullanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve örgüt üyeliği için somut bir delil niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi tarafından tanzim edilen 20.04.2018 tarihli rapor ile; sanık tarafından Bank Asyada 04.02.2015 tarihinde 200 TL yatırılarak katılım hesabı açıldığı bildirilmiştir. Sanığın kamuoyunda Bank Asyanın kurtarılması amacıyla … çağrısı olarak bilinen çağrısından sonra yukarıda anılan tarihte Bank Asyaya para yatırarak katılım hesabı açmasının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri …’in talimatı doğrultusunda gerçekleştirilen bir para yatırma eylemi olduğu mahkememizce sabit kabul edilmiştir. Sanığın bu eyleminin örgüt üyeliğini gösterir aleyhe bir delil niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır.
Tanık A.A. soruşturma aşamasındaki ifadesinde özetle; sanığın kendisini sohbete davet ettiğini, hatırlamadığı bir tarihte sanığın kendisini cep telefonundan arayarak Ödemiş’te FETÖ’den arandıklarını, Şarkikaraağaç ilçesine gittiğini, Ümit abinin yakalandığını söylediğini ifade etmiştir.
Tanık H.T. soruşturma aşamasındaki ifadesinde özetle; sanığın eşi Ü.I.’nın Dazkırı’nın sorumlusu olduğunu, sanığın da kadınlarla ilgilendiğini ifade etmiştir.
Tanık D.G. soruşturma aşamasındaki ifadesinde özetle; sanığın Başmakçı İlçesinde kadın sorumlusu olarak FETÖ/PDY örgütü adına görev yaptığını ifade etmiş ancak talimat ile alınan ifadesinde herhangi bir bilgisi olmadığını ifade etmiştir.
Tanık K.Ü. mahkememizdeki ifadesinde özetle; sanık ile ilgili herhangi bir bilgisinin olmadığını ifade etmiştir.
Tanık Ş.M. soruşturma aşamasında ve talimat ile alınan ifadesinde özetle; sanığın … cemaati yapılanması sohbet toplantılarına katıldığı sırada tanıdığını ve sanığın kendisine sohbetlere katılması yönünde telkinde bulunduğunu, yine bu sohbetlerde sanığın mütevelli toplantıları düzenleyeceklerini söylediğini, yine sanığı Yasin toplantılarında hoca olarak tanıdığını, kuran okunduktan sonra sanığın dini konularda sohbet ettiğini ifade etmiştir.
Tanık K.K. talimat ile alınan ifadesinde özetle; sanığı Başmakçı’da dini konularda sohbet verirken gördüğünü ifade etmiştir.
Tanık A.S. talimatla alınan ifadesinde özetle; 2012 – 2013 yıllarında yurtta kalırken sanığın yurt baş müdürü olduğunu ifade etmiştir.
Tanık beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY’nin düzenlediği sohbet toplantılarında sohbet hocalığı yaptığı ve yine terör örgütüne ait öğrenci yurdunda baş müdür olarak görev yaptığı anlaşılmış, tanık beyanları sanık aleyhine ayrı ayrı delil olarak kabul edilmiştir.
Sanığın eşinin KHK ile kapatılan Ödemiş Anafen Dershanesi’nde çalışırken Afyon İli Başmakçı İlçesinin eski örgüt abisi olduğu iddiasıyla başka mahkemede tutuklu olarak yargılandığı anlaşılmış ancak suç ve cezaların şahsiliği ilkesi gereği bu husus sanık aleyhine değerlendirilmemiştir.
Sanık savunmasında bir çocuğunu FETÖ/PDY’ye ait olması nedeniyle KHK ile kapatılan Özel Birgivi Koleji’ne gönderdiğini ikrar etmiş, bu husus suçun sübutu bakımından sanık aleyhine bir yan delil olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda anlatılan deliller ve mahkememizce yapılan değerlendirmeler sonucunda; sanığın FETÖ/ PDY silahlı terör örgütü lideri …’in çağrısından sonra Bank Asyaya para yatırarak terör örgütüne finansal destek sağlamaya çalışması, bu terör örgütünün her üyesine yüklenmeyen ByLock isimli programın sanığın telefonuna yüklenmiş ve sanık tarafından kullanılmış olması, sanığın bir çocuğunu FETÖ/PDY terör örgütüyle irtibatlı olan Özel Birgivi Okuluna göndermiş olması, tanık beyanlarına göre sanığın FETÖ/PDY’nin düzenlediği sohbet toplantılarında sohbet hocalığı yapması ve yine terör örgütüne ait öğrenci yurdunda baş müdür olarak görev yapması hususları dikkate alındığında sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu mahkememizce kabul edilmiş, sanığın tamamen inkara yönelik olan savunmasına yukarıda açıklandığı üzere delillerin mahiyeti ve ispat gücü anlamında mahkememizde bir tereddüt yaşanmadığından itibar edilmemiştir.
Sanığın, örgüt içi haberleşme programı olmasına rağmen her örgüt üyesinin telefonuna kurulmayan ByLock programını kurmuş ve kullanmış olması, örgütün ancak sadakatinden emin olduğu üyelere ByLock isimli programı kurduğunun tespit edilmesi, tanık beyanlarına göre sanığın örgüt içerisinde sohbet hocası konumunda olması, suçun işleniş şekli, örgüt içerisindeki yeri ve konumu, kastın yoğunluğu göz önüne alınarak başkaca örgüt üyesiyle aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaatine varılarak sanık hakkında ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sanığın savcılık ifadesinde örgüte dair iki isim vererek etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini beyan ettiği, duruşmada ise etkin pişmanlıktan yararlanmak istemediğini ve örgüte dair vereceği isim ve bilginin bulunmadığını beyan ettiği görülmüş, hem duruşmadaki beyanı hem de örgüt içindeki konumuna uygun bilgi vermemesi sebebiyle koşulları gerçekleşmediğinden hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır.
Sanığın duruşmalarda pişmanlığının gözlemlenmemesi, işlediği suç nedeniyle pişman olduğuna dair mahkememizde kanaat oluşmaması, üzerine atılı suçlamayı ve özellikle ByLock programını kurduğunu ve kullandığını ısrarlı bir şekilde inkar etmesi hususları nazara alındığında TCK’nın 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirimin sanık hakkında uygulanmaması gerektiği vicdani kanaatine varılmış ve yukarıdaki açıklamaların ışığı altında aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.
d) Diğer delillerin suçun sübutu, vasfının tayini ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görüldüğünden, sanığın ByLock kullandığına ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmemesi, sanığın Bank Asyadaki rutin bankacılık işlemlerinin ve çocuğunu örgüte müzahir okula göndermenin müsnet suç bakımından delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi sonuca etkili görülmemiştir.
e) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, örgütün Dazkırı ve Başmakçı ilçe yapılanmasında kadın sorumlusu olup sohbet hocalığı yapan, örgüte müzahir kurumda yöneticilik yaparak örgüte eleman kazandırılmasında ve kazandırılan örgüt mensuplarının takibi, yetiştirilmesi, sevk ve idaresinde etkin görevlerde bulunan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
f) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık müdafilerinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmediğinden reddine, ancak;
1.Anayasa’nın 138 inci maddesinin birinci fıkrası hükmü, 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi ve kasta dayalı kusurun ağırlığı bağlamında, sanığın örgütteki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin önem ve yoğunluğu ile faaliyet alanı göz önünde bulundurularak dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun adil bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek yetersiz gerekçe ile fazla ceza tayini,
2. Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen sanık hakkında yetersiz gerekçe ile 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırıdır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafilerinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.02.2019 tarihli ve 2018/2701 Esas, 2019/267 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
24.04.2023 tarihinde karar verildi.