YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/8809
KARAR NO : 2023/8737
KARAR TARİHİ : 26.09.2023

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen iş kazasından kaynaklanan tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizce, … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalılar vekilleri tarafından tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; kazalı sigortalının geçirdiği iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğradığı iddiasıyla 5000,00 TL maddi, 250.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2.Davacı vekili 04.09.2019 tarihli talep artırım dilekçesi ile maddi tazminat talebini 942.754,45 TL’ye çıkarmıştır.
II. CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; yaşanan kazanın iş kazası olduğunu kabul etmediklerini bildirdiklerini, kabul edilse bile yaşanan kazaya ilişkin kusurlarının bulunmadığını, bu iddianın kendi görüşüne dayalı soyut ve gerçek dışı olduğunu, kaynak yapılması esnasında parçanın helezonu işkence tabi edilen kıskaç ile tutturulması gerekirken davacı tarafından tahminen 50 cm boyundaki 20’lik demir çubuğunu işkence olarak kullanıldığını, kaynak yaparken bir ayağıyla demir çubuğa bastığını, kaynak olduğunu düşünerek ayağını demir çubuktan çektiğini, kaynak tam olarak gerçekleşmediğinden yerinden koptuğunu kaynak maskesine çarptığını, maskedeki camın parçalanarak davacının sol gözüne isabet ettiğini, kullanması gereken kaynakçı gözlüğünü kullanmadığını, bu gözlük kullanılmış olsaydı kaynak maskesindeki cam kırıldığında parçalarının gözüne gelmeyeceğini, davacı tarafın temin edilmediği şeklinde bahsettiği işkencenin … tarafından birkaç saat sonra getirildiğini ancak bu işkencenin küçük olduğundan bahisle geri gönderildiğini, bu hususta …ASCM’nin 2016/117 Esas sayılı dosyasında dinlenilen tanık Hasan Basri Akın’ın beyanıyla sabit olduğunu, tanık olarak dinlenilen İhsan Sevinç’in o gün kriko kullanılsaydı bu kazanın kesinlikle meydana gelmeyeceğini beyan ettiğini, müvekkil işverenlerin 4857 sayılı İK’nun 77 nci maddesinde belirtilen işverenin alması gereken önlemlerini aldığını, işçilerin işyeri kurallarına ve uyması gereken tüm güvenlik tedbirlerine uyup uymadıklarını sürekli denetlediğini, yine işe başladığında kendisine iş sağlığı ve iş güvenliği eğitiminin verildiğini, müvekkillerinin kaza olayında kusurları bulunmamasına rağmen davacıyı … Özel Anadolu Hastanesine götürdüklerini, buradaki ilk müdahalenin ardından … Uludağ Üniversitesi Hastanesine götürdüklerini, REN Tıp isimli özel hastaneye sevk edildiğini burada gözüne silikon ameliyatının yapıldığını, sonraki dönemlerde sürekli muayeneye götürdüklerini, hastane ve yol masraflarının karşıladıklarını, müvekkili …’in kendi evinde kiracı olarak oturan işçiden kira almayacağını, istirahat dönemi sona erdikten sonra tekrar gelip işyerinde başka bir bölümde çalışabileceğini, sigortadan alınan paranın yetmemesi halinde her türlü tedavisini yaptırabileceğini, olumsuz bir durum olması halinde göz naklini yaptırabileceğini kendisine söylediğini, iş kazası nedeniyle işverene açılacak tazminat davasının şartı maluliyet derecesinin %10 ‘un üzerinde olması halinde öncelikle SGK tarafından gelir bağlanmış olması gerektiğini, öncelikle aranması gereken şartın bu olduğunu, aksi takdirde SGK tarafınan gelir bağlanılmasının beklenildiğini, ancak işçi lehine bağlanmış bir gelir bulunmadığını, davacının çalışmakta iken 1650 TL net maaş aldığını, banka kanalıyla yapılan ödemelerin gerçek ücreti yansıtmadığının iddia edildiğini, davacının asgari ücretin üzerinde ücret aldığını iddia etmesinin gerekçesi iş kazasına bağlı maddi tazminat talepli davalarda davacıların ücretleri asgari ücret düzeyinde ise genellikle tazminat tutarları sigorta gelirlerinin peşin sermaye değeri aşamadığından geriye işverenden istenebilecek bir meblağ kalmayacağını ve davanın maddi tazminat talebi bakımından reddine karar verilecek olması gerektiğini beyan etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 09.12.2019 tarihli ve 2017/206E.- 2019/889K. sayılı kararıyla;
Davanın kısmen kabulü ile
1-360.324,21 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 31.08.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-75.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 31.08.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 26.03.2021 tarihli ve 2020/386 E- 2021/803 K
sayılı kararıyla; somut olayda; iş güvenliği uzmanlarından oluşan mahkemenin de itibar ettiği heyet raporunda yapılan kaynak işinde parça düşmesini önlemek için gerekli olan, yapılacak işe uygun ve güvenli kullanılabilecek ekipmanların sağlanmaması, parça fırlaması ihtimaline karşı çalışana kişisel koruyucu donanım olarak uygun gözlük verilip kullanımının sağlanmaması, çalışanın mesleki eğitiminin olmaması, yeterli denetim-gözetim yapılmayarak işyerinde çalışanların yaptıkları işlerde uygun ekipman ve kişisel koruyucu donanım kullanmalarını sağlamayarak iş güvenliğinin çalışanların insiyatifine bırakılması nedeniyle davalı şirketin %80 kusurlu olduğu ve bu kusur içerisinde firma sahibi …’in kazanın meydana gelmemesi için alınması gereken teknik ve organizasyonel önlemler ile işyerinde iş güvenliği bilincinin oluşturulması hususunda beklenen katkıyı göstermemesi gerekçesiyle şirket kusuru içinde kalması kaydıyla %3 ve kazanın meydana gelmemesi için işyerinde alınması gerekli tedbirlerle ilgili gerekli koordinasyonu sağlamayıp görevinin gerektirdiği sorumluluğu yerine getirmemesi gerekçesiyle işveren vekili …’un işveren kusurunun içinde kalması kaydıyla %2 oranında kusur verildiği, davacıya da yapmış olduğu kaynak içinde mevcut durumda parçayı mümkün olduğu kadarıyla düşmeyecek şekilde durmasını sağlamadığı, tehlikeli bir şekilde çalışarak kendi güvenliğini tehlikeye düşürmesi nedeniyle %20 oranında kusur verildiği, verilen kusur oranlarının 23.01.2017 tarihli SGK başmüfettiş raporuyla aynı doğrultuda olup ilk raporla da işveren toplam kusuruyla paralellik gösterdiğinden oluşa ve dosya kapsamına uygun olup tarafların kusura ilişen istinaf sebebinin yerinde olmadığı, somut olayda davanın, davalıların teselsül sorumluluğuna göre açıldığı, davalı şirket kusuru içinde davalı şirket sahibi ve yetkilisinin ceza mahkemesi dosyası nazara alınarak kişisel kusur verilmesi ve bu kusurlardan davalı şirketin sorumlu tutulmasının yerinde olduğu, kaza tarihine göre PMF Yaşam Tablosu esas alınarak aktif çalışma süresinin 60 yaş ve 60 yaşından sonra da bakiye ömrüne kadar (pasif) dönem nazara alınmasında hatalı yön bulunmadığı, hesaplamaya esas alınan ücret miktarının tanık beyanları, emsal ücret araştırmalarına göre gelen yazı cevaplarıyla doğrulandığı anlaşılmakla davalının ücret miktarına ilişen istinaf talebinin yerinde olmadığı, ek aktüerya raporunun tanzim tarihinde 2020 yılı asgari ücret miktarında meydana gelecek değişiklik miktarı belli olmadığından davanın makul sürede bitirilme zorunluluğu gözetildiğinde ek raporun tanzim edildiği, 2019 yılında miktarı tespit edilmeyen 2020 yılı asgari ücret miktarının belirlenmesinin beklenilmesi ve 2020 yılı verilerinin esas alınmasının mümkün olmadığı, davacıya K-1719951 nolu ve 11.08.2015 – 11.08.2016 tarihlerini kapsayan ferdi kaza sigortasının primlerini işveren ödemediğinden davacının bankadan çektiği krediyle birlikte düzenlendiği anlaşıldığından Ferdi Kaza Sigorta Poliçesinden tahsil edilen meblağın davacı yararına hesaplanan maddi tazminat hesabından mahsup edilmesinin olanaklı olmadığı, meydana gelen olayla ilgili Kurum Bölge Sağlık Kurulu raporuna göre davacının %41,2 oranında sürekli iş göremezliğine uğradığı, itiraz üzerine YSK tarafından davacının maluliyet oranının %45 olarak belirlendiği ve yeniden itiraz üzerine dosyanın Adli Tıp 3. İhtisas Dairesine gönderildiği, Adli Tıp 3. İhtisas Dairesince davacının iş kazasına bağlı maluliyet oranının %45 olarak belirlendiği anlaşılmakla 5510 sayılı Kanun’un 95 inci maddesindeki prosedüre uygun olarak maluliyet oranının kesinleştiğinin görüldüğü, somut olayın incelenmesinde; olayın oluş şekli, davacının yaşı, davacıda yarattığı üzüntü, işverenin ve davacının kusur durumu, maluliyet oranı ve tarafların sosyal ve ekonomik durumları manevi tazminatın caydırıcılık unsuru olması gözetildiğinde, davacı için hükmedilen manevi tazminat miktarının somut olaya ve manevi tazminatın kapsam ve amacına uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle;

Tarafların istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 20.09.2022 tarih ve 2021/5965 E- 2022/10869 K sayılı ilamıyla; sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması ile sonuçlanan olayda davalı işverenin %80 kusurlu olduğu ve bu kusur içerisinde firma sahibi …’in şirket kusuru içinde kalması kaydıyla %3 ve işveren vekili …’un işveren kusurunun içinde kalması kaydıyla %2 oranında kusur bulunduğunun anlaşıldığı, bu duruma göre indirimi gereken peşin sermaye değerinin üçüncü kişinin kusurunun yarısı ile işverenin kusurunun toplamı olduğu, diğer bir deyişle ilk peşin sermaye değerinin %77,5 ’inin hak sahibinin zararından indirimi gerekirken Mahkemece 18.11.2019 tarihli bilirkişi raporunda denetime elverişsiz bir şekilde hesaplanan miktarların hükme esas alınmasının hatalı olduğu, Mahkemece yapılacak işin, davacının maddi tazminatının hesabı noktasında hükme esas alınan 18.11.2019 tarihli hesap raporunda bakiye ömür tablosu olarak TRH 2010 tablosunu esas alarak davacının bakiye ömrünü belirlemek bu hesap raporunda esas alınan bilinen (işlemiş) dönem sonu tarihini ve mahkemece kabul gören diğer verileri gözetmek, bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki değişiklikleri rapora yansıtmamak, Kurumca bağlanan gelir ve ödeneğin tenzili noktasında da davalı ve 3.kişi kusuruna isabet eden miktarı esas almak suretiyle davacının maddi tazminat alacağını belirletmek, davacının talebini ve usuli kazanılmış hakları da gözeterek maddi tazminat istemi hakkında bir karar vermekten ibaret olduğu belirtilerek İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda eksik hususların giderildiği, gelen evrakların incelendiği ve rapor aldırıldığı, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 20.09.2022 gün ve E.2021/5965, K.2022/10869 sayılı ilamı doğrutusunda aşağıdaki şekilde usuli kazanılmış haklarda korunarak karar verildiği gerekçesiyle;
1- Davanın kısmen kabulü ile

2-418.660,60 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 31.08.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine

3-75.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 31.08.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; aktüerya hesap raporlarında hesaplamaya esas alınan kazanç, gelir sosyal yardım tutarlarının düşük olduğunu, rücu edilebilir alacakların hesabında aleyhe hata yapıldığını, davacının olayın meydana gelmesinde kusurunun olmadığını, davalılarca kaza öncesi son derece basit tedbirlere başvurulmadığının aşikar olduğunu, davacı işçiye kusur izafesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının kaza neticesinde sol gözünü kaybettiğini, kaynakçılık yapan müvekkilinin ekonomik geleceğinin de sarsıldığını, kaynakçılık yapma imkanının ortadan kaybolduğunu, maddi tazminat alacaklarının güncel asgari ücretin katına göre hesaplanması gerektiğinin kamu düzenine ilişkin olduğunu, 18.04.2023 tarihli raporda esas alınan tüm parametrelerdeki aleyhlerine hususları kabul etmediklerini, davacının olması gereken bakiye ömrünün daha uzun olduğunu, İlk Derece Mahkemesi kararının yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminat miktarının az olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkili şirket bünyesinde kaynakçı olarak çalışma gerçekleştiren davacının esasen kaza olayının meydana gelmesinden evvel defaatle iş sağlığı ve güvenliği kurallarına aykırı olarak çalışma gerçekleştirdiği, kendisine zimmetlenen kişisel koruyucu ekipmanları usulüne uygun olarak kullanmadığı, işin görümü sırasında iş güvenliği kurallarına aykırı olarak yapmış olduğu çalışmaları sosyal paylaşım sitesinde dahi yayınladığı hususlarında uyarıldığını, davacı tarafın 12 yıllık kıdeme sahip kaynakçı ustası olduğunun beyan edilmesine rağmen mesleki tecrübesi ve kendisine verilen iş güvenliği eğitimlerine aykırı olarak, kaynakçı dahi olmayan bir kimsenin görebileceği ihmalkar ve tedbirsiz davranışlarına devam ederek iş kazasının oluşumuna ağır kusuru ile sebebiyet verdiğini, somut olayın özelliklerine aykırı olarak taraflarına %80 oranında kusur atfedilmiş olmasının hatalı olduğunu, müvekkilleri … ve …’un işveren vekili sıfatı bulunmadığını ve ceza yargılamasında yer alan soyut ifadelere yer vermek suretiyle ikame edilen kararın kabul edilemeyeceğini pasif husumet ehliyetinin yokluğu dikkate alınarak reddine karar verilmesi gerektiğini, kaza olayı neticesinde davacı tarafın uğramış olduğu maluliyete ilişkin olarak yeterli şekilde inceleme ve değerlendirme yapılmadığını, davacı tarafın bilinen aktif devre işlemiş dönem zararının hesabında bir yılın 360 gün olarak hesaplamalara esas alınması gerektiğini, davacının tedavisinin daha iyi koşullarda gerçekleştirilebilmesi amacıyla özel hastaneye dahi götürülmesi ve tüm masrafların müvekkilleri tarafından karşılanması, davacı tarafın barınma ihtiyacının dahi giderilerek kendisine ev tahsis edilmesi, çalışamadığı dönemde sürekli olarak kendisi ile ilgilenerek ihtiyaçlarının giderilmesinde yardımcı olunması dikkate alındığında manevi tazminatın fahiş olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 nci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanun’un 77 nci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun’un 51, 52, 54, 55 ve 417 nci maddeleri, 5510 sayılı Kanun’un 13, 16,19 ve 21 nci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri.

3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz kapsam ve nedenlerine göre, temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
1. Davacı ve davalılar vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz eden ilgililere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye …’ın muhalefetine karşı, Başkan … ile Üyeler …, … ve …’ün oyları ve oy çokluğuyla,

26.09.2023 tarihinde karar verildi.
(M)

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminata esas yaşam tablosunun TRH 2010 tablosu esas alınması ve bağlana gelirin peşin sermaye değerinin indirilmesi” yönünde davacının temyizi üzerine davacı lehine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, bilinen/iskonolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki Sayın …’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu Kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır (PEKCANITEZ, Hakan/ Atalay, Oğuz/…, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, … 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava (veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Zaten davacı taraf tazminata esas ücrete itiraz etmiş, bu yönde de lehine bozulmuştur. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret bozmadan asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Diğer taraftan davacının da temyizi bulunmaktadır. Davacı tarafın temyizinin aleyhine yorumlanması isabetli değildir.