YARGITAY KARARI
DAİRE : 6. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2022/31
KARAR NO : 2023/3489
KARAR TARİHİ : 26.10.2023
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/600 E., 2021/760 K.
DAVA TARİHİ : 08.05.2019
HÜKÜM/KARAR : Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Van 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2019/266 E., 2021/282 K.
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne-kısmen reddine karar verilmiştir.
Kararın taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalının istinaf başvurusunun esastan kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 13.12.2022 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde davacılar vekili Avukat … geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı yükleniciler vekili dava dilekçesinde özetle; 21/04/2016 tarihli sözleşme ile müvekkillerinin asfalt yapım işini üstlendiklerini, davalının hakedişleri zamanında ödememesi nedeni ile işlerin gecikmeye uğradığını, verilen 30 günlük süre uzatımının yetersiz olduğunu, davalının eylemleri sonucu diğer yıla sarkan işler nedeni ile haksız gecikme cezası kesildiğini, fiyat farkı ödemesi yapılmadığını belirterek şimdilik fiyat farkı için 4.000,00 TL, gecikme cezası için 4.000,00 TL, hakedişlerin geç ödenmesinden dolayı işle ilgili yaptıkları giderlerden doğan faiz için 2.000,00 TL olmak üzere toplam 10.000,00 TL’nin tahsilini talep etmiş, 08.02.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini toplam 799.613,91TL’ye çıkarmıştır.
II. CEVAP
Davalı belediye vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; hakediş ödemelerini davalının şartnameye aykırı olarak parçalar halinde ödediğini, bu nedenle davacının 623 gün süre uzatım hakkının olduğunu, bu kapsamda uygulanan gecikme cezasının haksız olduğunu, yine davalı idareden kaynaklanan ödenek yetersizliğinden dolayı işin son bitim tarihi olan 26/09/2016 tarihinden sonra yapılan ödemelere fiyat farkının uygulanması gerektiğini ve yine hakediş tutarlarına göre parça parça yapılan ödemeler nedeni ile geç ödenen tutarlara yasal faiz işletilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 362.455,68 TL fiyat farkı alacağının 4.000,00 TL’lik kısmına 08/05/2019 dava, bakiye 358.455,68 TL’lik kısmına 08/02/2021 ıslah tarihinden itibaren, 46.290,17 TL faiz alacağının 2.000,00 TL’lik kısmına 08/05/2019 dava, bakiye 44.290,47 TL’lik kısmına 08/02/2021 ıslah tarihinden itibaren, 384.303,97 TL gecikme cezası alacağının 4.000,00 TL’lik kısmına 08/05/2019 dava, bakiye 380.303,97 TL’lik kısmına ise ıslah tarihi olan 08/02/2021 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde taraf vekilleri istinaf etmiştir.
B. İstinaf Nedenleri
1. Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; fiyat farkı ve gecikme cezası kesintisi için faiz talebinde bulunduklarını, ancak bilirkişi raporunda bu yönde hesaplama yapılmadığını, hakedişlerin geç ödenmesi nedeni ile avans faizi işletilmesi gerektiğini, mahkemece hatalı raporlar esas alınarak karar verildiğini belirtmiştir.
2.Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının süresinde işi bitiremediğini, sözleşme eki şartname uyarınca davacının hakedişlere itirazı bulunmadığını, sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceğinin açıkça yazılı olduğunu belirtmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; davacı yüklenicinin geçici hakedişlere giren talepleriyle ilgili Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinde düzenlenen usulüne uygun biçimde itirazda bulunmadığından fiyat farkı alacağı ve gecikme cezası kesintisine yönelik istek kalemlerinin reddi gerektiği, ayrıca sözleşmenin 14. maddesinde açıkça sözleşmenin tamamen ifasına kadar fiyat farkı istenemeyeceği yönünde düzenleme bulunduğu hususu gözetilmeden kabul kararı verilmesinin doğru olmadığı, muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği, borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş (kesin vade bulunması) veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle borçlunun temerrüde düşeceği, somut olayda, yanlar arasında imzalanan 21/04/2016 tarihli sözleşmenin ödeme yeri ve şartları başlıklı 11.2. maddesinde, hakediş raporları bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde kanuni kesintilerde yapılarak her ayın ilk 5 iş günü içinde düzenleneceği ve idarece onaylandıktan sonra 30 gün içinde tahakkuka bağlanarak 15 gün içinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı, bu maddeye göre hakedişlerin miktarı, düzenleneceği tarih ve onay tarihleri açıkça gösterilmediğinden kesin vade bulunduğunun kabul edilemeyeceği, davacıların, talep edilen faiz istemi için davadan önce alacak miktarını ve ödeme isteğini bildirir ve usulünce ihtar çekerek davalıyı mütemerrit duruma düşürdüğü ispat edilemediğine göre, davacı tarafından işlemiş faiz istenemeyeceğinin kabulü ile davacının faiz istemenin de reddi gerektiği belirtilerek davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile Van 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 08/05/2019 tarih ve 2019/266 Esas, 2021/282 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge adliye mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; kamu ihale sözleşmelerinde yüklenicinin, gerek hukuki gerekse fiili olarak, iş sahibi İdare ile eşit şartlarda bir sözleşme ilişkisi yürütmediğini, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17.12.2020 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2020/585 sayılı kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Ek-8’de yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinin (a) bendinde bulunan “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ……tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” hükmünün yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğini, konuya ilişkin olarak 21.04.2021 tarihli ve 2021/DK.D-93 sayılı Kurul kararı alındığını, düzenlemenin hukuka aykırı olduğunun yüksek yargı (Danıştay) kararıyla ortaya konulduğunu, idari yargı organlarınca verilen yürütmenin durdurulması kararlarının, iptal kararları ile aynı hukuki sonuçları doğurmakta ve geriye dönük olarak hüküm ifade ettiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesindeki birebir aynı düzenlemenin de hukuka aykırı olduğu göz önünde bulundurulmak suretiyle hareket edilmesi gerektiğini, ilk derece mahkemesi kararının avans faizi uygulamaması hariç yerinde olduğunu, sözleşmenin 14. maddesindeki fiyat farkı hesaplanmayacağına ilişkin düzenlemenin haksız şart niteliği taşıdığından dikkate alınmaması gerektiğini, 1 ve 2. hakediş ödemelerinin yapılması gereken son tarihler esas alınarak
faiz hesaplaması yapılmış olup, bu tarihlerin hakediş ödemeleri için taraflarca sözleşmesinde yapılan düzenleme çerçevesinde belirlenebilir nitelikte olduğundan kesin vade teşkil ettiğini, talep edilen faiz alacağının avans faizi üzerinden hükmedilmesi gerektiğini, belirsiz alacak davalarında bedel artırımı yapılması halinde, artırılan tutara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğini belirtmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca gecikme cezası, fiyat farkı ve faiz istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
TBK 470 vd maddeleri, HMK 193 üncü maddesi, sözleşme hükümleri ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi 39 uncu maddesi.
3. Değerlendirme
1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. Uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.
Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )
İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)
İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK Md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.
İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.
Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir.
Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.
Somut olayda; talebe konu gecikme cezası alacağı açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen YİGŞ’nin 39 maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];
“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.
(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).
Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.
Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü resen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)
Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ bulunmaktadır. Bölge adliye mahkemesi kararında belirtildiği gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde aynen “…Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen …… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir…” hükmü bulunmaktadır.
Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.
Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.
Sözleşmenin eki olan ve delil sözleşmesi niteliğindeki şartnamenin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir. Burada ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmadığından, HMK’nın 193/2. maddesi kapsamında geçersizliğinden de söz edilemez.
Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin geçici hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksızın imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 39. maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağından davacının gecikme cezası alacağını talep etme hakkı bulunmamaktadır.
Her ne kadar yargılama aşamasında taraflarca sunulmamış ise de emsal nitelikte dosyalarda sunulan ilamlara göre, YİGŞ’nin 39. maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 11/11/2021 tarih ve E:2015/4470, K:2021/3805 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun E. 2022/861 K. 2022/3099 T., 03.11.2022 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 T., 2023/403E 2023/2899 K. sayılı ilamı ile YİGŞ’nin 39. maddesinin iptaline karar verilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 39. maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.
Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.
2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.
Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.
Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 E., 1938/14 K, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 E., 1966/7 K. sayılı kararı).
Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.
Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu YİGŞ’sinin 39. maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, YİGŞ’nin iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, YİGŞ’nin ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen YİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.
Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.
Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’nunda belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.
İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak YİGŞ’nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.
Davacı yüklenici, hakediş alacağının geç ödenmesi nedeniyle faiz talebinde bulunmuş ise de; sözleşmenin ödeme yeri ve şartları başlıklı 11.2. maddesinde, hakediş raporları bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde kanuni kesintilerde yapılarak her ayın ilk 5 iş günü içinde düzenleneceği ve idarece onaylandıktan sonra 30 gün içinde tahakkuka bağlanarak 15 gün içinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı, bu maddeye göre hakedişlerin miktarı, düzenleneceği tarih ve onay tarihleri açıkça gösterilmediğinden kesin vade bulunduğunun kabul edilemeyeceği, davacıların, talep edilen faiz istemi için davadan önce alacak miktarını ve ödeme isteğini bildirir ve usulünce davalıya ihtar çekerek mütemerrit duruma düşürdüğü ispat edilemediğinden Bölge Adliye Mahkemesince davacının bu alacak isteminin de reddi kararı doğru olmuş, davacının temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
3. Davacı yüklenici vekili; ödemelerin zamanında yapılmaması nedeniyle işin 2017 yılına sarkması nedeniyle fiyat farkı talep etmiş, bölge adliye mahkemesince sözleşmenin 14. maddesinde fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenlendiği ve hakedişe itiraz edilmediği gerekçesiyle bu talebin reddine karar verilmiştir. Az yukarıda belirtildiği üzere hakedişe itiraz, hakediş kapsamına giren alacaklar bakımından aranmaktadır. Davacı tarafından talep edilen fiyat farkı alacağının hakedişlere girmediği anlaşıldığından bu gerekçeyle talebin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca sözleşmenin 14.1. maddesinde, yüklenicinin gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamayacağı düzenlenmiştir. Bölge adliye mahkemesince sözleşmenin bu maddesi uyarınca fiyat farkı verilemeyeceği gerekçesiyle de, bu talebin reddine karar verilmiş ise de, söz konusu madde kamu idareleri tarafından sözleşme süresince konulacak yeni mali yükümlülükler nedeniyle fiyat farkı istenemeyeceğine dair olup, bu gerekçe ile talebin reddi doğru olmamıştır.
Sözleşmenin 32.1. maddesinde; Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 Sayılı Kanun ve 4735 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. 4735 Sayılı Kanunun 8. maddesinde ise; sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı belirtilmiştir. Sözleşmenin 18.1. maddesi uyarınca, süre uzatımıyla ilgili hususlarda şartname hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, şartnamenin 29. maddesi uyarınca, ödenek yetersizliği gibi sebeplerle idarece süre uzatımı verileceği düzenlenmiştir. Gerek sözleşme gerekse şartname uyarınca, ödemelerde aksama olması durumunda süre uzatımı verileceği düzenlenmiş olup, uzatılan süre için ayrıca fiyat farkı ödeneceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir. İş bu nedenle davacı yüklenicinin fiyat farkı talebinin bu gerekçe ile reddine karar verilmesi gerekirken, hakedişlere itiraz edilmemesi ve sözleşmenin 14. maddesinin yanlış yorumlanarak talebin reddine karar verilmesi doğru olmamış ise de; sonucu itibariyle doğru olan kararın fiyat farkı ile ilgili kısmının gerekçesinin 6100 sayılı Yasanın 370/son maddesi uyarınca düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Yukarıda “Değerlendirme” bölümünün “2” bendinde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz
itirazlarının reddine, “3.” bendinde açıklanan nedenlerle kabulü ile Van Bölge Adliye Mahkeme 2.
Hukuk Dairesi kararının fiyat farkı ile ilgili kısmının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile
DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan
davacıya verilmesine,
Peşin alınan harcın istek halinde iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
26.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.