YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2016/24528
KARAR NO : 2020/9475
KARAR TARİHİ : 28.09.2020

MAHKEMESİ :… Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 2004 yılının Ağustos ayında davalı işletmede işçi olarak çalışmaya başladığını, … yerinin … üzerine kayıtlı olduğunu, davalının 08/07/2003 tarihinde müvekkilini darp ederek … yerinden kovduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, … bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının 14/01/2013 – 09/07/2013 tarihleri arasında çalıştığını, davacı ile davalı arasında 08/07/2013 tarihinde telefon görüşmesi yapıldığını, davacının telefonda ters cevaplar verdiğini, akabinde … yerine gelip davalıya saldırdığını ve … yerine zarar verdiğini, işe gelmeyen davacıya ihtarname çekildiğini, davalının bu … yerini 2013 yılı başında açtığını, üniversite öğrencisi olduğunu, ticari faaliyeti olmadığını, davacının taleplerinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, … Yufka isimli … yerinin daha sonra şirketleşip … Ltd. Şti ismini aldığı, tüm kayıtlardan ve tanık beyanlarından davacının davalı … yerinde 2 ayrı dönemde çalıştığı, buna göre toplam hizmet süresinin 5 yıl 2 ay 23 gün olduğu, emsal ücret araştırması, tanık beyanlarına göre davacının net 1.400,00 TL ücret ile 400.00 TL prim aldığı, … 19. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2014/328 esas sayılı dosya içeriğinden davacı – sanığın … yerinde mala zarar verme, tehdit ve kasten basit yaralama suçlarından mahkumiyet kararı aldığı, buna göre işverence … akdini feshinin haklı olup davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceği, davacının genel tatillerde, hafta tatillerinde çalıştığı, yıllık izinlerini kullanmadığı, bunlara ilişkin ödeme yapıldığına dair davalı tarafça herhangi bir delil sunulmadığı, davacının fazla çalışmalarının karşılığını aldığı, bu talebinin de yerinde olmadığı, bilirkişi raporunun dosya kapsamı ve … mevzuatına uygun olduğu bilirkişi tarafından hesap edilen genel tatil ücreti ve hafta tatili ücretinden dosya kapsamı ve davacının işe göre takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimine gidildiği gerekçesi ile yıllık izin ücreti, hafta taitli ücreti, … bayram genel tatil ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında … akdinin feshi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Dava dilekçesinde davacının, davalı tarafından darp edilerek işten kovulduğu, ardından da davalının davacıya devamsızlık iddiası ile ihtarname çektiği ileri sürülmüştür.
Cevap dilekçesinde ise işverene kötü muamele ve devamsızlıktan davalı tarafından … aktinin haklı nedenle feshedildiği savunulmuıştur.
Davacı hakkında Asliye Ceza Mahkemesi dosyasının bulunduğu, davalının, ceza dosyasının katılanı olduğu, davacının yumurtaları kasten kırmak, tehdit ve kasten basit yaralama suçlarından mahkumiyetine karar verildiği, yumurtaları kırarak mala zarar vermek suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmediği zira zararın giderilmediği, tehdit ve kasten basit yaralama suçlarından verilen mahkumiyetler hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, dosyanın henüz kesinleşmediği, temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili, davacının da darp edildiğini, buna dair şikayette bulunulmasına rağmen bu hususun Mahkemece irdelenmemesinin hatalı olduğunu ileri sürmektedir.
Davalı, Noter aracılığı ile gönderdiği 15/07/2013 tarihli fesih ihtarında davacının 08/07/2013 tarihinden beri işe gelmediğini, telefonlara cevap vermediğini, işe gelmemesini haklı kılacak sebeplerini bildirmediği, bu sebeple … aktine son verileceğini belirtmiştir.
Davalı, ihtarnamesinde işverene karşı davacının kötü muamalesi ile davacının sanık durumunda olduğu Asliye Ceza Mahkemesi dosyasına konu 08/07/2013 tarihinde gerçekleştiği söylenen eylemlere dayanmamıştır. Davalı, davacının sanık durumunda olduğu Asliye Ceza Mahkemesi dosyasına konu olayın hemen akabinde gerçekleşen devamsızlık olgusuna fesih ihtarında atıf yaparak, davacının 08/07/2013 tarihinden beri işe gelmediğini, telefonlara cevap vermediğini, işe gelmemesini haklı kılacak sebeplerini bildirmediğini, bu sebeple … aktine son verileceğini belirtmiştir. Bu nedenle, davalı artık fesih nedenini değiştiremeyeceğinden, fesih nedeni olarak davacının işvereni olan davalıya kötü muamelesine yani ceza yargılamasına konu eylemlere fesih nedeni olarak dayanamaz.
Dava dilekçesinde davacının bu olay sırasında kovulduğu belirtildiğinden, davalının davacının devamsızlık gerekçesinin davacı tarafından bildirilmeksizin devamsızlık ettiği olgusuna haklı fesih nedeni olarak dayanamaz.
Bu nedenlerle davacının sanık sıfatı taşıdığı ceza davasının sonucunun beklenmesi gerekmediği gibi, davacı vekili tarafından davalının sanık, davacının müşteki sıfatında olduğu ileri sürülen ceza yargılamasının akıbetinin araştırılması ve sonucunun beklenmesi de gerekli değildir.
Açıklanan nedenler ile kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu taleplerin reddedilmesi hatalıdır.
3-Davacının fazla mesai ücretinin hesabı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacının dağıttığı yufkanın kilogramı başına başına prim aldığından bahisle bilirkişi raporunda bir hesaplama yapılarak fazla mesai karşılığını aldığı belirtildiğinden fazla mesai ücreti talebi reddedilmiştir.
Tanık beyanına göre davacının sabit ücrete ilaveten sattığı yufkanın kilogramı başına prim alarak çalıştığı anlaşıldığı için fazla mesai hesaplaması şu şekilde olmalıdır;
Satışa, ürün miktarına, sefer sayısına veya gidilen kilometreye göre prim ödemelerinde ise sabit ücret üzerinden % 150 zamlı saat ücretine göre hesaplama yapılarak sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Ödenen prim miktarının % 50 zam kısmına göre de hesaplama yapılır ve her iki hesap yöntemi toplanarak fazla çalışma ücreti belirlenir.
Örneğin işçinin 3000 TL sabit ücret ve 1000 TL ortalama prim aldığı durumda 3000TL/225 saat x 1,5 x fazla çalışma saat sayısı = A şeklinde sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Aynı dönem için ödenen primlerin fazla çalışmanın zamsız kısmını karşıladığı kabul edilerek, prim tutarı için 1000TL/225 saat x 0,5 x fazla çalışma saat sayısı = B hesabıyla prime düşen fazla çalışma ücreti belirlenir. A+B toplamı o dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini belirler.
Fazla mesai ücretinin yukardaki şekilde hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken bu hususun gözetilmemesi hatalı olmuştur.
Ayrıca tanıkların beyanlarının davacı ile beraber çalıştıkları günler için hesaplanması gerektiği gözetilmelidir. Tanık …’ın beyanında işin durumuna göre saat 14:00’e, 15:00’e, 17:00’ye kadar çalıştıkları belirtilmiştir. Bu durumda günlük çalışma süresi her zaman saat 17:00’de sona ermemektedir, daha erken de sona erebilmektedir. Tanığın belirttiği çıkış saatlerinin ortalaması olan 15:30 çıkış saati olarak esas alınmalıdır. Ayrıca pazar günleri çalışmasının sadece tanık …’ın işe giriş tarihinden itibaren ilk 3 ay için ispatlandığı, diğer dönemler için pazar günü çalışmasının ispatlanamadığı, bu nedenle fazla mesai ücretine bu tanığın işe giriş tarihinden itibaren ilk 3 ay için pazar günü çalışmasının ara dinlenme düşüldükten sonra kalan fiili çalışma süresinden 7,5 saatin de düşülmesi ile bulunacak fazla mesai süresinin eklenebileceği, bu 3 aylık süreden sonra haftada 6 gün çalışıldığı kabul edilerek için fazla mesai ücreti hesaplanması gerektiği göz önüne alınmalıdır. Bir diğer deyişle, tanığın işe giriş tarihinden itibaren ilk 3 ay için davacının pazar günleri de çalıştığı kabul edilmeli, pazar günü çalışma süresinden ara dinlenmesi düşülerek kalan pazar günü fiili çalışma süresinden 7,5 saatlik süre de düşülmeli, pazar günü ara dinlenme ve 7,5 saatlik fiil çalışma süresi düşüldükten sonra varsa artan fiili çalışma süresi fazla mesai süresine fazla mesai olarak eklenmelidir. Bu 3 ay haricindeki dönemlerde ise davacının pazar günleri çalışmadığı yani haftada 6 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28/09/2020 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
(M)
KARŞI OY
İşyerinde prim uygulamasının varlığı halinde işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmayacağı ve hak kazanması durumunda hesaplamanın ne şekilde yapılacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı … Kanunu 41. maddesinde, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık … süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir” şeklinde kurala yer verilerek. fazla çalışma kavramı ile fazla çalıma ücretinin hesap yöntemi gösterilmiştir.
Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesinde ise, “Yüzdelerden ödenen fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark, işveren tarafından ödenir” düzenlemesi mevcuttur.
Yargıtay uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesap yöntemi zaman içinde birkaç kez değişikliğe uğramıştır. Yargıtay, 2008 yılına kadar fazla çalışma ücreti ile primler arasında bağlantı olmadığı gerekçesiyle primli çalışmanın fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesabına hiçbir etkisinin bulunmadığını kabul etmiştir. Belirtilen döneme kadar fazla çalışma ücreti, 1475 sayılı … Kanunu ile 4857 sayılı … Kanunu hükümlerine göre saat ücretinin % 150′ si üzerinden hesaplanmış ve ücretin dışında satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerin fazla çalışmaya bir etkisinin olmadığı kabul edilmiştir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2008 yılı ve sonrasında geliştirdiği ilke kararına göre, primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma noktasında değişikliğe gidilmiş ve prim ile fazla çalışma ücretini adeta özdeş kabul edilmiştir. Yargıtay’ın içtihat değişikliği, primli çalışan işçi ne kadar çok çalışırsa o kadar fazla prim alacağından prim alacağı ile fazla çalışma ücreti arasında doğru orantı ve nedensellik bağı olmasına dayanmıştır.
Buna göre primli çalışan işçiye ödenen prim tutarının aynı dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini karşılaması halinde fazla çalışma ücretinin tümden reddinin gerekeceği kabul edilmiştir. Bu uygulamaya göre dönem prim tutarı, aynı dönem için hesaplanan fazla çalışma ücretini karşılamıyorsa, fazla çalışma ücretinden ödenen prim tutarının indirilmesi gerekir. Sözü edilen uygulamaya göre işçinin haftalık kırk beş saat içinde kalan çalışmaları için de prime hak kazanabilmesi ve hiç fazla çalışma olmadığı halde satışa veya üretime bağlı olarak bağlı prime hak kazanılabilmesi, fazla çalışma ile primler arasındaki farkı ortaya koymaktadır. Bu durum, uygulamanın eleştirilmesine neden olmuştur.
Yargıtay, 2015 yılı ve sonrasında fazla çalışma ücreti ile ödenen primi doğrudan karşılaştıran uygulamasından vazgeçmiş ve primli çalışmanın bir tür yüzde usulü çalışma olarak değerlendirilebileceği görüşü ile fazla çalışma ücretinin işçinin % 150 zamlı ücreti yerine % 50 zam kısmına göre hesaplanması yöntemini benimsenmiştir. Bu noktadaki temel mantık, işçinin fazla çalışma ücretinin zamsız kısmını prim adı altında aldığı, bu nedenle hesaplamanın sadece % 50 zam kısmına göre yapılması gerektiği yönündedir. İşçinin sabit ücret dışında satışa ya da üretime bağlı primle çalışması, ücret ödeme yönteminin … ücret ile primlerden oluşan bir tür yüzde usulü ücret ödemesi şeklinde olduğu kabul edilerek ve yukarıda sözü edilen Yönetmelik hükmü dayanak alınmak suretiyle primli çalışmalarda fazla çalışmaların % 150 zamlı ücret yerine % 50 zam kısmına göre hesabı kabul görmüştür. İşçinin ücreti sabit ücret ve primlerin ortalamasından oluştuğundan her iki ücret toplamı üzerinden ve % 50 zam kısmına göre hesaplamama yapılmıştır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 2017 yılından itibaren, ” Mahkemece davacının temel ücreti sabit ücret (…) ve prim toplamı olarak kabul edilerek fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının prim içerisinde kaldığı kabul edilmeli, fazla çalışma ücreti hesaplamasında, temel ücretin, … ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılmalı, prim miktarı üzerinden ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde, sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmeli, … ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise normal şekilde (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılmalıdır. (Yargıtay 22. HD. 15.11.2017 gün, 2015/20889 E, 2017/24905 K.) ” şeklinde bozma kararları verilmeye başlamıştır. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, “Dairemiz uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücreti hesabı %150 zamlı olarak yapılmayıp fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının primle karşılandığı kabul edilerek zam kısmı olan 0,50 oran üzerinden hesap yapılmaktadır. (Yargıtay 9. HD. 01.07.2020 gün, 2016/19592 E, 2020/6904 K. ” şeklinde karar vermek suretiyle 2015 yılında başlayan uygulamasını sürdürmüştür.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kapatılması üzerine her iki Daire üyelerinin birleşmesiyle oluşan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da “Ancak prim ve fazla mesai ücretinin birbirinden bağımsız olduğundan; fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin … ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; … ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 23.09.2020 gün, 2016/22968 E, 2020/9051 K.” şeklinde kararlar verilmiş ve bu konudaki hesap ilkeleri belirlenmiştir.
Temyize konu uyuşmazlık yönünden de Yargıtay 9.Hukuk Dairesi aynı uygulamayı sürdürmüş ve prim ödemesi yapıldığı için sabit ücretin % 150 fazlasıyla ve ayrıca aynı dönem için prim tutarı için % 50 zam kısmına göre hesaplama yapılması ve her iki hesabın toplamının fazla çalışma ücreti olarak belirlenmesi gerektiğini kabul etmiştir.
Bozma kararında açıklanan hesap yöntemi, fazla çalışma ücretlerinin bir kısmının primlerle karşılandığı şeklindeki temel yaklaşıma aykırıdır. Satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının karşılandığı kabul edildiğinden, işverenin fazla çalışma ücreti ödemesi anlamındaki yükünün azalması gerekirken, aynı dönem için hem sabit ücret hem de primler için fazla çalışma hesabı yapılmak suretiyle daha fazla hesap ortaya konulmaktadır. Öyle ki, prim miktarı ne kadar çok olursa ödenecek fazla çalışma ücretinin de o oranda azalması gerekirken, aksine prim miktarı arttıkça daha fazla hesaplamanın ortaya çıkabileceği bir hesap yöntemi benimsenmiştir.
Öte yandan aynı dönem için önce sabit ücrete göre ardından primlere göre fazla çalışma ücreti hesabının yapılması, hesaplama tekniği bakımından da sorunlara neden olabilecektir. Her bir dönem ücretleri üzerinden hem sabit ücrete göre hem de o dönem içinde ödenen primlerin ortalaması hatta her ay ödenen prim tutarına göre fazla çalışma ücreti belirlenmesi gerekecektir.
Açıklandığı üzere Yargıtay uygulamasında 2008 yılı öncesinde prim uygulamasının fazla çalışmaya hak kazanma ve hesaba hiçbir etkisi olmadığı halde, 2008-2015 yılları arasındaki uygulamada ödenen primlerin fazla çalışmayı tamamen karşıladığı kabul edilmiş, 2015 yılı sonrasında ise her iki uygulamanın arasında bir yöntem benimsenerek primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmının ödendiği şeklinde bir … benimsenmiştir.
Yargıtay’ın temyize konu son uygulamasında benimsenen ikili hesap yöntemi, primle fazla çalışma ücretinin bir kısmını karşıladığını düşünen işveren bakımından sürpriz karar anlamına gelmektedir. Zira 2008 yılı ve sonrasındaki uygulamalarına göre ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin tamamen veya kısmen karşıladığını kabul eden bir aşamadan vazgeçilmiş, tam aksine sabit ücretten ayrı olarak primler için de fazla çalışma ücreti hesabının yapılması noktasına gelinmiştir. Yaklaşık 12 yıl süreyle primler ile fazla çalışma ücretinin önce tamamen sonra da kısmen karşılandığını öngören Yargıtay uygulaması tam terine çevrilmiş ve aynı dönem için ikili hesap yöntemiyle 2008 yılı öncesinde hesaplanan fazla çalışma ücretinin üzerine çıkılmıştır. Böyle olunca 2008 yılında başlayan ve primlerle fazla çalışmayı ilişkilendiren görüşlerin tamamen terk edilmesi ve 2008 yılı öncesine dönülmesi gerekliliği dahi hukuken tartışılabilir hale gelmiştir. Zira zaman içinde yapılan ve birbiriyle çelişen içtihat değişiklikleri ile … Kanunu’nun 41. maddesindeki hesap yönteminden uzaklaşılmış ve hesap tekniği giderek daha karmaşık bir hal almıştır. Fazla çalışma ücreti ile prim ödemeleri arasında bağlantı olmadığı şeklindeki 2008 yılı öncesine ait uygulama doğrultusunda sadece … ücret üzerinden %150 zamlı olarak fazla çalışma ücreti hesabı, daha ideal bir … olarak değerlendirilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacının satış primi aldığı gerekçesiyle mahkemece, fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile primleri birebir karşılaştıran uygulama 2015 yılında sona ermiş olup, mahkemenin red kararı ve gerekçesi yerinde değildir.
Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesine göre, ödenen primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmı karşılandığının kabulü gerekeceğinden, sabit ücret ve prim ortalaması toplamı saat ücretinin % 50 zam kısmına göre hesaplamaya gidilmesi ve kararın bu yönde bozulması gerektiği düşüncesiyle, Dairemiz bozma kararının 2. nolu bendinde yer alan çoğunluk görüşünün hesaba yönelik kısmına katılamıyorum. 28.09.2020