YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2023/9887
KARAR NO : 2023/8715
KARAR TARİHİ : 26.09.2023

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/132 E., 2022/200 K.
KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında ilk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen dava dışı sigortalı hakkında yapılan tespit nedeniyle davalı Kurumca davacı hakkında yapılan 5510 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik iptaline dair kurum işlemlerinin iptali davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne, kısmen husumetten reddine dair karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalılardan … Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi … tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; avacıya ait işyerinin 2 2442 01 01 1073645 05903 – 71 numarasıyla SGK siciline kayıtlı olduğunu; davacıya ait işyerinde davalı Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 10.02.2014 tarih 2013/NA/28 numaralı denetim raporunda “2012/11-12 ve 2013/1-2-3-4-5-6-7-8-9-10 ve 11. aylarda sigortasız çalışma yapıldığının tespit edildiği ve 5510 sayılı Kanun’un 81 inci maddesi doğrultusunda 2014/2-2015-1. ayları arasında teşvik kesintisi yapıldığı ve belirtilen dönemler arasında teşvikten yersiz yararlandırıldığının tespit edildiği” gerekçesiyle %5 oranındaki işveren prim indiriminin davalı Kurum tarafından iptal edilerek yeniden tahakkuk ettirildiğini; davacının bu işleme itiraz ettiğini ancak Kurum tarafından 11.04.2016 tarih 2121848 sayılı karar ile itiraza ilişkin yapılacak işlemin olmadığının belirtildiğini; davalı tarafından düzenlenen 10.02.2014 tarih 2013/NA/28 numaralı raporun davacının gıyabında düzenlendiğini ve davacıya tebliğ edilmekten hukuka aykırı şekilde kaçınıldığını, raporda tespit edilen hususların gerçeği yansıtmadığını, davacının gıyabında tanzim edilen ve tebliğ edilmeyen raporun dayanak alınarak idari işlem tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve iptal edilmesi gerektiğini; davalı Kurum işleminde adı geçen işyeri hekimi …’ın işe giriş bildirgesinin 28.01.2014 tarihinde, yani Kurum tarafından yapılan tespitten önce iadeli, taahhütlü posta yoluyla Kuruma bildirildiğini, işyeri hekimi …’a ilişkin ilgili dönemlere ait belgelerin 28.01.2014 tarihinde, kayıt inceleme tutanak tarihinde verilmiş olması nedeniyle bu belgelerin “İşverence kendiliğinden değerlendirileceğinden, prim indiriminden yararlanma hakkına engel olmayacağı, yapılan bildirim tarihinde Kurum tarafından yapılan herhangi bir tespit bulunmadığından %5 oranındaki işveren prim indiriminin iptal edilerek yeniden tahakkuk ettirilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu; 2012/11-12 ve 2013/1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-11. aylara ilişkin olarak sigortasız çalışma olduğunun tespit edildiği iddiasıyla davacıdan muhtelif tarihlerde idari para cezası da tahsil edildiğini; kabul anlamına gelmemek kaydı ile davalı Kurum’un tespit ettiğini iddia ettiği işyerinin değil, davacıya ait tüm işyerlerinin prim indirimlerinin iptal edilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu” belirterek teşvikten yersiz yararlanıldığı gerekçesi ile davalı Kurumun %5 oranındaki işveren primi indirimlerini iptal edip yeniden tahakkuk ettirdiği işlemin dayandığı 10.02.2014 tarih 2013/NA/28 sicil no’lu raporun iptali ile Kuruma yapılan fazla ödeme tutarının iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalılardan Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; 5510 sayılı Kanun’un 81 inci maddesi gereği 2014/2-2015-1. ayları arasında teşvikten yersiz yararlandırıldığı gerekçesi ile %5 oranındaki işveren priminin iptal edildiği anlaşıldığından başvurusunun kabul edilmediğini; 10.02.2014 tarih ve 2013/NA/28 sayılı denetim raporunda, denetime konu işyerinin 5510 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin (ı) bendinde belirtilen destek unsurlarından yararlandığı ancak yapılan denetimler sırasında işyerinde kayıt dışı istihdam tespit edildiğinden ilgili hüküm uyarınca işverenin 1 yıllık süre ile söz konusu destek unsurlarından yararlandırılmaması gerektiğinin değerlendirildiğini; bu nedenlerle davacının açtığı davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, ilgili yasalar çerçevesinde kayıt dışı istihdam nedeniyle destek unsurlarından mahrum kaldığını, davalı Kurum’un usul ve yasalara uygun yaptığı denetimin yerinde ve haklı olduğunu, davacının taleplerinin reddi gerektiğini belirtmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin bozma öncesi verdiği kararı ile 6824 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrası davalı Kurum tarafından çıkarılan 11.04.2017 tarihli 2017/18 sayılı genelge aynı konumdaki işverenler için sigortasız çalıştırılan işçi sayısı ve tespitin yapıldığı dönemde çalıştırılan işçi sayısına oranı şeklinde yeni bir ölçü getirmekte ise de davacı şirket hakkındaki teşvik kesintisine ilişkin işlem 6824 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden çok önce uygulanıp son bulmakla kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca işlemin hukuka uyarlığına bir etkisi bulunmayacaktır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçelerle davanın reddine dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin bozma öncesi verdiği kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin bozmaya konu kararı ile “…istinaf başvurusunda bulunan taraf ve istinaf sebepleri de gözetilerek yapılan istinaf incelemesine göre, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK’nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının b bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizce; eldeki davada, davanın kabulüne dair karar verilmiş ise de, yargılama ve temyiz aşamasında 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Kanun’un ek 17 nci maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin ilk fıkrasında aynen:

“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” Hükmü ve ikinci fıkrasında ise;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” şeklinde belirtilmiş hükümleri mevcut olup, bu yeni madde hükümleri ile tüm teşvik unsurlarından faydalandırılma veya fazla ödemelerin iadesi veya değiştirme istemleri hakkındaki uyuşmazlıklarda ek 17 nci maddede yer alan hükümlerin irdelenmesi gerektiği açıktır.

Değinilen Ek 17 nci maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanun’un 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” Hükümleri mevcuttur.

Eldeki davada ise, Ek 17 nci maddenin yürürlüğe girmesi ile birlikte “5510 sayılı Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlere ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun ile birlikte anılan ilgili kanunların teşvik veya destek hükümlerinde yer alan yararlanma şartlarının mahkemelerce irdelenmesi gerekmekle birlikte, değiştirme veya oluşabilecek fark prim tutarlarının iadesi istemleri hakkında yapılacak değerlendirmede; aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki hükümlerin de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Diğer taraftan, Ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında …’nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa’nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33 üncü maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

O halde mahkemece, Ek 17 nci maddenin gelmesi ve 4 üncü fıkrasındaki hükmün iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanakların irdelenmesi ile beraber, teşvik hükümlerinden faydalandırılma ve faydalandırılma sonrasında fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından, ek 17 nci maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, davalı Kurumun da bu madde kapsamında resen veya başvuru üzerine işlem yapıp yapmadığı hususu ile teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir..” gereklerine işaret edilerek verilen kararın bozulmasına dair karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davaya konu uyuşmazlık, 28.01.2004 tarihinden geriye dönük sigortalı işe giriş bildirgesi ile aylık prim bildirgesi veren işveren hakkında 30.01.2014 tarihinde işveren ve denetmen tarafından imza altına alınan kayıt inceleme tutanağına istinaden, işyerinin kayıt dışı işçi çalıştırmış sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır. Dosyada yer alan kuruma ait 17.04.2014 tarih ve 5.959.626 sayılı yazı içeriğine göre, davacı işverenlik tarafından, sigortalı … adına verilen sigortalı işe giriş bildirgesi ile 2012/11-2013/12. aylara ait aylık prim ve hizmet belgelirinin kayıt inceleme tutanağı düzenlenmeden önceki tarihte işverenlikçe kendiliğinden verildiği, dolayısıyla işverenin 2014/2-12 aylar ile 2015/1. aylarda 5 puanlık indirimden yararlanma hakkı bulunduğu gerekçesi ile, davanın davalı Hazine yönünden husumet nedeniyle reddine, davanın davalı SGK yönünden kabulü ile Tekirdağ SGK il müdürlüğü denetmenler servisi tarafında düzenlenen 10.02.2014 tarih ve 2013/NA/28 sayılı raporun iptaline, 233.795,07 TL’nin ödeme tarihi olan 22.02.2016 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalı SGK dan alınarak davacıya ödenmesine, dair karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde: esasen kendisince yapılan işlemlerin yerinde olduğunu buna göre davanın reddi gerektiğini belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacı şirket hakkında dava dışı sigortalı nedeniyle yapılan tespite dayalı olarak, davalı Kurumca davacı hakkında yapılan 5510 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik iptaline dair kurum işlemlerinin iptali gerekip gerekmediği hususuna ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri 5510 Sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin (ı) bendi ile, ek 17 inci maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme
1.Öncelikle belirtilmelidir ki, davaya konu uyuşmazlığın dava dışı sigortalıların çalışmalarının varlığı noktasında toplandığı dikkate alındığında, günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalının veya hak sahiplerinin de davada taraf olmasında hukuki yararının olduğu anlaşıldığından, davanın sadece … Başkanlığı hakkında yürütülüp sonuçlandırılması isabetsizdir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.12.2011 günlü 2011/21-632 E;, 2011/784 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere dava sonucunda verilecek karar, günlerinin eksik bildirildiği iddia edilen sigortalının da hak alanını ilgilendirdiğinden, davacı tarafa harcı da yatırılmak suretiyle yöntemince söz konusu sigortalının hak sahiplerinin davaya HMK 124 üncü madde uyarınca katılımının sağlanması (davanın teşmil edilmesi) için süre verilmesi, anılan sigortalıların gösterdiği deliller de toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, Mahkemece, belirtilen eksiklik giderilmeden ve pasif ehliyet yönü halledilmeden yargılamanın sürdürülmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

3.Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 …, 1974, sayfa 395 vd.) 3

4.Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

5.Mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirilmediği anlaşılmakta olup, eldeki davada da dava konusu ile ilgili olarak davacının ek 17 nci madde ile getirilen imkandan faydalandırma talebinin araştırılması ve sonucuna göre kurumca işlem yapılıp yapılmadığının sorulması ile davalı Kurumca davacı hakkında anılan madde hükümlerince işlem yapılmış ise dava konusunun devam edip etmediğinin, yapılmamış ise de, asıl teşvik madde hükümleri şartlarının davacı bakımından gerçekleşip gerçekleşmediği hususu ile davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin (ı) bendinden faydalandırılma şartlarının varlığının araştırılması ile davalı kurumca teşvikin iptaline gerekçe olarak gösterilen …’ın kaçak çalışmasına dair olgunun irdelenmesi ile özellikle davacı işveren tarafından bu kişiye ait çalışma kayıtların ilişkin bordroların 28.01.2014 tarihi itibariyle fakat süresi dışında davalı kuruma verildiği gözetilerek, bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,26.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.