YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/2428
KARAR NO : 2023/10686
KARAR TARİHİ : 05.12.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/1211 E., 2021/1769 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, nakil aracının iadesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanık hakkında kanun iadesi üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.HUKUKÎ SÜREÇ
1.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.10.2021 tarihli ve 2021/1211 Esas, 2021/1769 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, 17.12.2010 tarihli açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması suretiyle, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ve aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği 10 … hapis ve 500,00

TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının delaletiyle 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesi gereği müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

2.Mahkemenin söz konusu kararının sanık ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.01.2021 tarihli, 7-2016/202394 sayılı kararı ile; “Hükümden sonra 14.04.2020 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilip 15.04.2020 tarih ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olduğu,
Aynı Kanun’un 63 üncü maddesinin “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeye ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.” şeklindeki ikinci fıkrası uyarınca; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arşivinde mevcut dosya ekte iade edilmiştir.
…” şeklindeki gerekçe ile dava dosyasının mahalline gönderilmesine karar verilmiştir.

3.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.10.2021 tarihli ve 2021/1211 Esas, 2021/1769 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5607 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan, anılan Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesinin yollamasıyla, aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkasının birinci cümlesi, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun’ un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun’un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi gereği 10 … hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının ise iadesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.01.2023 tarihli ve 7-2022/38075 sayılı, kısmî onama kısmî bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II.TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan vekilinin temyiz sebepleri; nakil aracının müsaderesi gerektiği ve re’sen nedenlerle hükmün bozulması istemine ilişkindir.

2.Sanığın temyiz sebepleri; usul ve kanuna aykırı olan hükmün bozulması istemine ilişkindir.

III.OLAY VE OLGULAR
1.01.10.2010 tarihinde Suriye’den Türkiye’ye Öncüpınar gümrük kapısından giriş yapmak üzere malen sorumlu adına kayıtlı araç ile gümrük sahasına gelen sanığın sürücüsü olduğu araçta yapılan aramada toplam 10 kg çay ve 25 karton sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık bozma öncesinde savunmasında suça konu çay ve sigaraları satacağını beyan etmiş, kanun iadesi sonrası alınan savunmasında ise, önceki beyanlarını tekrar ederek, suça konu kaçak eşyanın vergiler

toplamını ve gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ödeme imkanı bulunmadığını belirtmiştir.

3.Suçta kullanılan nakil aracının taşıma kapasitesini bildiren bilirkişi beyanının dava dosyasında mevcut olduğu görülmüştür.

4.Suça konu eşyanın gümrük kaçağı olduğuna dair bilirkişi beyanı dava dosyasında mevcuttur.

5.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

IV.GEREKÇE
A.Katılan … İdaresi Vekilinin Nakil Aracının İadesine İlişkin Temyizi Yönünden;
Kaçak eşya naklinde kullanılan aracın müsaderesine ilişkin 5237 sayılı Kanun’da düzenlenen müsadereye ilişkin genel hükümlerden ayrı olarak hususi şartları düzenleyen 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü ile bilirkişi beyanında araçta gizli bölme ve özel tertibatlı yerlere rastlanmadığının, dava konusu eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından ağırlıklı bölümünü oluşturmadığının belirtilmesi ve eşyanın naklinde bizatihi dava konusu aracın kullanılmasının gerekli olmadığının anlaşılması karşısında nakil aracının iadesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B.Sanık Hakkındaki Mahkumiyet Hükmüne İlişkin Temyiz İstemleri Yönünden;
1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanık ile katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

2.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı … Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” hükmünü içermesi karşısında; kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı cihetle, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının sanığa bildirilmesi gerekirken indirim oranının 1/3 olarak bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması,

3.5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin bir, iki ve üçüncü fıkraları uygulanmasından sonra 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz” hükmüne aykırı olarak, sanık hakkında erteli olmayan 10 … hapis cezasına hükmolunduğu

halde 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına hükmedilmemesine karar verilmesi nedeniyle hükümde çelişkiye neden olunması,

4.Suça konu kaçak eşyanın tamamının 5607 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının yollamasıyla 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kaçak çaylar hariç tutularak sigaraların müsaderesine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V.KARAR
A.Katılan … İdaresi Vekilinin Nakil Aracının İadesine İlişkin Temyizi Yönünden;
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.10.2021 tarihli ve 2021/1211 Esas, 2021/1769 sayılı kararında, katılan vekilince öne sürülen temyiz sebepleri yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan … İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle nakil aracına yönelik hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

B.Katılan … İdaresi Vekilinin Sanığın Mahkûmiyet Hükmüne İlişkin Temyizleri Yönünden;
Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.10.2021 tarihli ve 2021/1211 Esas, 2021/1769 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliği ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.12.2023 tarihinde karar verildi.

(Kısmî Karşı Düşünce)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık … hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, sanık ile katılan … İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun sanığın da temyiz talebi olduğu halde nakil aracının iadesine ilişkin temyiz incelemesinin sadece malen sorumlu vekili ile katılan … İdaresinin temyizine hasredilmesi ile hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
1)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2019 tarih ve 2016/10-543 E, 2019/668 K nolu ilamında da belirtildiği üzere, suçta kullanılan ancak müsadere edilmeksizin aracın iadesine dair hükmün, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, işlenen suça bağlı ve suçtan ayrılmayan, sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün sonucu doğrultusunda değerlendirilmesi gereken bir hüküm olduğu, bu nedenle de mahkumiyet hükmünün sanık/sanıklar tarafından temyiz edildiği durumlarda da temyiz incelemesine konu edilebileceği, kaldı ki 7. Ceza Dairesinin 15.09.2022 tarih ve 2021/1265 E, 2022/12357 K ile 21.09.2022 tarih ve 2021/894 E, 2022/12287 K sayılı ilamları ve bir çok ilamında da sadece sanık temyiz ettiği halde sanığın temyizine göre araç müsaderesiyle ilgili karar verildiği de gözetildiğinde, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün temyizi kapsamında aracın iadesine ilişkin hükmün sanığın temyizine göre de incelenmesi yerine, sadece katılan … İdaresi vekilinin temyizine hasren nakil aracının iadesine ilişkin hükmün temyiz incelemesine konu edilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

2)Yerel Mahkemenin 09.03.2021 tarih ve 2021/247 K sayılı kararıyla sanığın 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.

Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir. Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan kalkar, kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, İstanbul 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, Ankara, Ekim 2017, s. 963; Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara 2011, s. 733). Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K; 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkemece bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır. Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır. Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp
müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.05.12.2023