YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2023/8216
KARAR NO : 2023/6837
KARAR TARİHİ : 26.10.2023
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/388 E., 2023/133 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.03.2021 tarihli ve 2020/370 Esas, 2021/83 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin (a) bendi delaletiyle, 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
c) Müstehcenlik suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ve 53 üncü maddesinin uyarınca 1 yıl hapis ve 2.000,00 TL Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 21.09.2021 tarihli ve 2021/1170 Esas, 2021/1272 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun müstehcenlik suçundan kesin olmak üzere 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.06.2022 tarihli ve 2021/27411 Esas, 2022/5998 Karar sayılı kararı ile “Suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 02.10.2020 tarihinden 5-6 ay kadar önce yerine 01.04.2020 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak görülmüştür. 5271 sayılı CMK’nın 210. maddesinin birinci fıkrasında “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez” ve aynı Kanunun 217. maddesinin birinci fıkrasında ise “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir” hükümlerine yer verilmiş olup, bu kapsamda maddi hakikatin ortaya çıkarılması için mağdurenin teminiyle söz konusu olayla ilgili ayrıntılı beyanının alınması, aksi takdirde soruşturma evresinde verdiği görüntülü ifadesine ait CD’nin duruşmada taraflarla birlikte izlenip, buna ilişkin beyanlar da alındıktan, suç tarihi itibarıyla on beş yaşı içerisinde bulunan mağdur hakkında düzenlenen raporda hafif mental görünümde olduğunun belirtilmesi, annesi ve babasının ayrılması nedeniyle Dr. … Uz Hastanesi ile Alsancak Hastanesinde iki yıldır psikiyatri tedavisi görüp ilaç kullandığının katılan babası tarafından ifade edilmesi, Çocuk İzlem Merkezinde yapılan görüşmelerde soruların bir kısmına sessiz kalması ile ilaçlarını kullanmadığı bilgisinin Adli Görüşme Değerlendirme formunda yer alması karşısında, mağdurun tedavi evrakları temin edildikten sonra mağdurda suç tarihi itibarıyla psikolojik bir rahatsızlık bulunup bulunmadığı, varsa bundan dolayı maruz kaldığı eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bununla ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği, eyleme karşı beden veya ruh bakımından mukavemete muktedir olup olmadığı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususlarında İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu veya Yükseköğretim Kurumları ya da birimlerinde adı geçen ihtisas kurulu ölçütlerine göre içinde en az bir adli tıp uzmanı ile bir çocuk psikiyatristinin zorunlu katılımıyla ve en az beş kişiden oluşacak bir heyetten rapor alındıktan ve yine dava konusu olayın intikalden 5-6 ay kadar önce gerçekleştiğinin iddia edilmesi nazara alınıp, olayın intikalinden sonra yapılan muayene sonucu mağdur hakkında Dr. … Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 02.10.2020 tarih ve 2020/436 numaralı raporda tespit edilen bulguların isnat edilen eylemden 5-6 ay sonra tespit edilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda açıklayıcı rapor istendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması nedeniyle söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddedilmesi,” nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
4. İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.04.2023 tarihli ve 2022/388 Esas, 2023/133 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin (a) bendi delaletiyle, 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın KOAH hastası olduğundan atılı suçları işlemesinin mümkün olmadığına, iddia edilen olaya dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı herhangi bir delil de bulunmadığına, mağdurun aşamalardaki beyanlarının çelişkili olduğuna, bozma sonrası alınan rapora göre, bozma öncesi ilk derece mahkemesince hükme esas alınan fiili livata öyküsü ile uyumlu raporun somut olay ile ilişkilendirilemeyeceğine ve delil teşkil etmeyeceğine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel istismar suçu içinde eridiğine, sanığın KOAH hastası olması ve yaşı da dikkate alındığında isnat edilen eylemi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiğine, sanığın beraati gerektiğine, ceza tayin edilir iken alt sınırdan uzaklaşmanın hatalı olduğuna, taktiri indirim uygulanması gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemesince; “Katılan mağdur ve sanığın komşu olduğu, 02.10.2020 tarihinden 5-6 ay önce (2020 yılının nisan-mayıs aylarında) 05/10/2005 doğumlu mağdurun sanığın evinde bulunduğu sırada sanığın, mutfakta eliyle mağdurun poposunu okşadığı, ön özel bölgesiyle mağdurun arka özel bölgesine girecek şekilde dokunduğu, eliyle mağdurun ön özel bölgesini sürtecek şekilde dokunduğu, sanığın özel bölgesinden mağdurun poposuna doğru sıvı aktığı, sanığın mağdurdan ön özel bölgesine dokunmasını istediği ancak mağdurun kabul etmediği, yine aynı gün mağdura porno içerikli videolar izleterek çıplak kadın resimlerinin bulunduğu fotoğraflar gösterdiği, bu esnada sanığın eşi olan tanık …’ın evin avlusunda olduğu, sanığın mağduru tehdit etmediği sadece “sakın söyleme” dediği, mağdur olay sırasında hem kendisinin hem de sanığın kıyafetlerinin üzerinde olduğunu belirtse de; sanığın özel bölgesinden poposuna doğru sıvı aktığını belirttiği anlaşıldığından mağdurun da sanığın da üzerinde kıyafet bulunmadığının kabulü gerektiği, zira mağdurun ÇİM’deki beyanı izlendiğinde olayı rahatlıkla anlatamaması nedeniyle adli görüşmecinin soru-cevap usulüyle devam ettiği, mağdurun sorulan sorulara rahatlıkla cevap veremediği ve hatta bazı sorulara cevap vermediği görüldüğü ve olayın izah edildiği şekilde vuku bulduğu hususunda tam vicdani kanaate varılmıştır. Doktor … Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde mağdurun gerçekleştirilen muayenesinde anal bölgede lezyonların tespit edildiği, düzenlenen raporda anal yoldan organ veya sair cisim sokma/fiili livata eylemi öyküsüyle uyumlu olduğu, haricen olay sonucu oluşmuş darp ve cebir izine rastlanmadığı, fiziki ve psikolojik durumu itibariyle kendisini savunabilecek durumda olmadığının belirtildiği, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 14/03/2023 tarihli raporuna göre, mağdur …’nın 01/04/2020 tarihinde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, beyanlarına itibar edilebileceği, mevcut bulgularla kişinin anal yoldan cinsel istismar eylemine maruz kalıp kalmadığının tıbben tespit edilemediği, olayın adli tahkikat ile aydınlatılmasının uygun olduğu, Sanık soruşturma aşamasında; mağduru aynı mahallede komşusu olması nedeniyle tanıdığını, mağdurun psikolojik sorunları olduğunu bildiğini, mağduru bakkala sigara almak için göndermediğini, mağdura tecavüz etmediğini, müstehcen videolar izletmediğini, ev aramasında ele geçirilen flash belleğin kendisine ait olmadığını, cep telefonunun kendisine ait olduğunu ancak bu telefonun akıllı telefon olmasından dolayı aktif kullanamadığını, yalnızca arama yapabildiğini, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur. Mahkememizde ise; mağdurun sürekli olarak kendisinden sigara isteyerek tehdit ettiğini, sigara vermezse kendisini bıçaklayacağını söylediğini, ağır küfürler ettiğini belirterek çelişkiye düşmüştür. Mağdurun beyanının güvenilir olduğuna yönelik adli görüşme raporunun bulunduğu, mağdurun muayene raporunda anal bölgede lezyonların tespit edildiği, bu lezyonların anal yoldan organ veya sair cisim sokma/fiili livata eylemi öyküsüyle uyumlu olduğunun belirtildiği, tanık Sevim dışındaki tanıkların beyanlarının duyum şeklinde ancak aynı mahiyette olduğu ve istikrarlı olarak aynı beyanda bulundukları, mağdur psikiyatrik tedavi görse de tanık …’nın mağdurun daha önce böyle bir söyleminin bulunmadığına dair beyanı bulunduğu, adli görüşme raporunda mağdurun yaşamış olduğu olaylara ilişkin yeterli ve tutarlı bilgiler verdiğinin tespit edildiği, mağdurun aşamalardaki beyanlarında bazı hususlarda çelişki doğmuşsa da, bahse konu çelişkilerin mağdurun psikolojik tedavi görmesi ve aradan uzun zaman geçmesi birlikte değerlendirilerek hatırlamıyor olabileceği, zira temelde aynı beyanlarda bulunduğu hususları gözetilerek sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarda bulunduğu, mağdurun kendisine bu şekilde bir iddiada bulunmasının nedenini açıklayamadığı, ayrıca aralarında husumet bulunmadığını da belirttiği anlaşıldığından mağdurun beyanlarına itibar edilerek sanık …’ın çocuğun organ sokmak suretiyle cinsel istismarı suçundan sabit bulunan eylemine uyan TCK’nun 103/1-a delaletiyle 6545 Sayılı Kanunla değişik TCK’nun 103/2. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. İstinaf ilamında TCK 109/2. maddesinin uygulanması gerektiği belirtilmişse de mahkememizce şu şekilde değerlendirilmiştir. Olayın başlangıcı hususunda katılan müşteki …’nın şikayet dilekçesinde; sanığın mağduru bakkala gönderme bahanesiyle eve çağırdığını belirttiği ve bu hususun tanık … ve …’nın mahkememizdeki beyanlarında da geçtiği görülmüşse de; tanık …’nın soruşturma aşamasında, sanığın olayın öncesinde mağduru bakkala alışveriş için göndermiş olduğu ve eve geri geldiğinde sanığın uygunsuz videolar seyrettirdikten sonra mağdura tecavüz ettiği şeklindeki beyanından sanığın mağduru gerçekten bakkala gönderdiği ve hile yoluyla içeri almadığı kanaatine varıldığı, mağdurun ÇİM beyanında sanığın 5 lira verdiği ancak almadığı şeklindeki beyanının eylemden önce mi yoksa sonra mı olduğunun anlaşılamadığı, zira sanık eylemde bulunduktan sonra para verdiyse mağdurun bu parayı almamasının normal görüldüğü ancak eylemden önce parayı verdiyse mağdurun bu parayı almaması için bir sebep bulunamadığı, bu sebeple eylemin başlangıcı konusunda şüpheye düşüldüğü, mağdurun kovuşturma aşamasındaki beyanında bakkala gitmesi bahanesiyle sanığın kendisini çağırıp çağırmadığını, para verip vermediğini tam hatırlamadığını, şarap içmek için çağırdığını ve şarap içtiklerini belirttiği gözetilerek şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın hile olmadan mağduru içeri aldığı yönünde kanıya varılarak sanık hakkında TCK 109/1 maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir. Sanık …’ın organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediği sırada suç tarihinde 15 yaşından küçük mağduru hürriyetinden yoksun bıraktığı değerlendirilerek sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sabit bulunan eylemine uyan TCK’nun 109/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına, eylemin yaşı küçük çocuğa karşı işlendiği anlaşıldığından TCK’nun 109/3-f maddesi gereğince cezasından arttırım yapılmasına, suçun cinsel amaçla işlendiği anlaşıldığından TCK’nun 109/5. maddesi gereğince hükmolunan cezadan arttırım yapılmasına karar verilmiştir.” şeklindeki gerekçe ile hükümler kurulmuştur.
IV. GEREKÇE
1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmanın toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz sebepleri reddedilmiştir.
2. Sanık hakkında atılı suçlardan dolayı 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesinin alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayıp, yetersiz gerekçeyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi neticesinde 5237 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen orantılılık ilkesi ile hak ve nesafet kurallarına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.04.2023 tarihli ve 2022/388 Esas, 2023/133 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
26.10.2023 tarihinde karar verildi.