YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/43121
KARAR NO : 2015/25575
KARAR TARİHİ : 16.12.2015

Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının Ekim 2009 yılından beri taşeron şirketlerde davalı … Fen İşleri Müdürlüğünde park, bahçe ve ağaç bakım işlerinde başlayıp daha sonra taş kırma tesisinde, mezarlık işlerinde ve çeşitli alanlarda çalıştırıldığını, Belediye’nin kadrolu işçi istihdamı yerine personel ihtiyacını muvazaalı alt işverenlik sözleşmeleriyle karşıladığını, davacının yıllardır emir ve talimatları davalı … birim amirlerinden alarak çalışmasını sürdürdüğünü, işçi alımı, çıkartılması ve hangi pozisyonda çalıştırılacağına davalı … tarafından karar verildiğini, en son alt işveren … Temizlik Şirketi işçisi olarak çalışırken Belediye tarafından % 20 personel azaltılması yönünde verilen talimat gereği davacının iş akdinin feshedildiğini, ihaleyi alan firmalar değişse bile çalışanların değişmeksizin yeni alt işverende çalışmaya devam ettiğini, hizmet alım sözleşmelerinin formalite olup çalışan listesinin ihale alan firmaya verilerek işe başlatıldığını, ihaleyi alan şirket yetkilileriyle hiç muhatap olmadığını, davacının asıl işvereninin Belediye olduğunu belirterek davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … vekili, idarede çalışan işçi ve memur sayısının Bütçe Kanunu ile sınırlandırılması nedeniyle idarenin personel ihtiyacını hizmet alım sözleşmeleriyle karşıladığını, verilen işlerin yardımcı işler kapsamında olup hizmet binası içindeki evrak dağıtımı, arşivleme, temizlik ve büro işleri gibi işler olduğunu, davacının alt işveren işçisi olarak çalıştığını, özlük haklarının şirketin tasarrufunda olup Belediye’nin yönetimsel tasarrufu bulunmadığını belirterek husumet itirazında bulunmuş ayrıca…’ın Büyükşehir statüsüne geçmesi nedeniyle bir kısım işlerin Büyükşehir Belediyesi yetki ve görev alanına girmesi nedeniyle işçi azaltımına gidilmesinin zaruri olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı şirket vekili ise davalı şirketin sadece ihale süresince diğer davalı kuruma eleman istihdamı ile sorumlu olduğunu, bu durumun Hizmet Alım Sözleşmesinin 5. maddesinde belirtildiğini, personel temini dışında İş Hukuku kapsamında sorumluluklarının bulunmadığını, geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisi de bulunmadığından muvazaanın da söz konusu olmadığını, hukuksal ve ekonomik bağımsızlığa sahip iki işverenin mevcut olmadığını, asıl işveren dışında kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının iş aktinin geçerli nedenle feshedildiğinin kanıtlanamadığı, ve feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve belediyenin yapmakla sorumlu olduğu işi ihale ile şirketlere verdiği, buna göre davalı … ile diğer davalı … isimli şirket arasında 4857 sayılı Kanunun 2. maddesi gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, bu ilişkinin niteliğine ve yapılan sözleşmeye göre muvazaanın bulunmadığı, işçi alacaklarından asıl ve alt işverenin müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları gerekçesiyle davacının … şirketi nezdinde işe iadesi ile davalıların feshin geçersizliğine bağlı tazminatlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.
İşletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan en önemli nedenlerden biri, alt işveren uygulamasıdır. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerekir.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine, her iki davalının davacının mali haklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.
Somut olayda davalı şirket ile davalı … arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi incelendiğinde; Muhtelif İşçilik Hizmet Alımı sözleşmesi olduğu ve bu sözleşmenin 5. maddesinde: Sözleşme konusu işin ; Muhtelif İşçilik Hizmet Alımı % 50 fazla brüt asgari ücretten 7 kişi, % 36 fazla brüt asgari ücretten 4 kişi, % 30 fazla brüt asgari ücretten 12 kişi ve % 20 fazla brüt asgari ücretten 81 işçi ile, Teknik şartnamenin 3. Maddesinde: … Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünde 01/01/2012-30/09/2014 arası 33 ay süreyle, şehrin muhtelif yerlerinde yeni yapılacak içme suyu şebeke ve tesisleri ile kanalizasyon şebekelerinin bakımı, onarımı, ilave hat döşenmesi, bayındırlık işlerine ait(sıvacılık, boyacılık, duvar örme, kanal yapımı, bekçilik v.b.) yönelik personel çalıştırlması olduğu ve …. kodunun bakım onarım işi olarak açıklandığı anlaşılmıştır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez ise de muvazaanın tarafı olanların muvazaayı birbirlerine karşı ileri sürmeleri mümkündür.
Muvazaalı işlemi yapan davalı Şirketin davacının davalı … Belediyesi’ne süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının davalı … Belediyesi tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı Belediyenin davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından davalı … ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.’nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)
Somut olayda dosyadaki delillerden feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine ilişkin mahkeme kararının yerinde olduğu anlaşılmakla davalı … ve şirketin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değilse de usulüne uygun ve geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyeceğinden davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının kabulü ile davacının asıl işveren olan davalı … Belediyesindeki işine iadesi gerekmekte olup davalı şirketin ve davacının temyiz itirazı yerindedir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının … Belediyesi işyerine İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı … tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı … Başkanlığına süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Alınması gereken 27,70 TL harçtan, peşin alınan 25,20 TL harcın tenzili ile bakiye 2,50 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine’ye gelir kaydına,
6.Davacının yapmış olduğu 223.80 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8.Kalan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9.Temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı şirkete iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı Belediyeye yükletilmesine, 16.12.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.