YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2017/6859
KARAR NO : 2017/18470
KARAR TARİHİ : 16.11.2017

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren davalının alt işvereni bir şirket bünyesinde temizlik işçisi olarak 05.05.2004-31.12.2012 tarihleri arasında çalıştığını, 01.01.2011-31.12.2012 tarihleri arasındaki çalışmasına karşılık gelen tazminatının ödendiğini, ihale döneminin bitmesi ile iş akdine tazminatsız ve bildirimsiz olarak son verildiğini ve 14.02.2007 ile 31.12.2010 tarihleri arasındaki tazminat alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı … vekili, davacının ihaleyi alan işveren şirketin işçisi olduğunu ve belediye ile arasında hizmet akdi bulunmadığını, ihaleyi alan şirket ile aralarında alt işveren-asıl işveren ilişkisi olmadığından davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, yüklenici şirket ile aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi için kanunun öngördüğü şartların yerine gelmediğini, yüklenici şirket ile imzalanan ihale sözleşmesinde de açıkça belirtildiği gibi işçilerin ücret ve tazminatlarından yüklenici şirketin sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı … vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi fazla çalışma yaptığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuş ve bu iddiasını tanıkla ispatlamaya çalışmıştır. Mahkemece alınan kök bilirkişi raporunda dosya kapsamı ve dinlenen tanık beyanları değerlendirilerek davacının fazla mesaisinin olmadığı belirtilmiş, rapordan sonra davacı vekilinin emsal rapor ibraz ederek yaptığı itiraz sonucunda ek raporda ortalamadan bahsedilerek haftalık 6 saat üzerinden fazla mesai hesabı yapılmış, Mahkemece de bu rapora itibar edilerek davacının fazla mesai ücreti hüküm altına alınmıştır.
Mahkemenin bu kabulü usule uygun değildir. Her dosya kendi delilleri ile birlikte değerlendirilmek zorundadır. Bu dosyaya özgü dinlenen davacı tanık beyanlarına göre; davacının haftanın 6 günü 06:00-15:00 saatleri arasında, 1 saatlik ara dinlenme ile haftada 48 saat çalışarak haftada 3 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır. Fazla mesai ücreti alacağının buna göre hesaplatılıp hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.
3-Kabule göre de, dosyada hükme esas raporu düzenleyen bilirkişinin görevini aşarak hesaplanan fazla mesai ücretinden oran belirterek takdiri indirim yapması da hatalıdır.
Takdiri indirim yapıp, yapmamak, yapılacaksa oranını belirlemek hakimin takdirinde olup bilirkişinin müdahale edeceği bir alan değildir. Yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.