YARGITAY KARARI
DAİRE : 2. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2006/10388
KARAR NO : 2006/12197
KARAR TARİHİ : 21.09.2006

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

#Yukarıda tarihi, numarası, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; Dairenin * 28.3.2006 gün ve 20319-4336 sayılı ilamiyle* onanmasına karar verilmişti. Sözü geçen Dairemiz kararının düzeltilmesi istenilmekle, evrak okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.
#Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve aynı Kanunun değişik 442. maddesi ile 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 52. maddesi hükmünce takdiren (140) YTL. para cezasının, harçlar kanunu uyarınca (25.10) YTL. ilam harcının karar düzeltme isteyene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna oyçokluğuyla karar verildi. 21.09.2006 (Prş)

KARŞI OY YAZISI
Terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davası açıldığı, çağrı yapılan konutun “birlikte seçilmediği” (TMK. m. 186 f. I) konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?;
Değerli çoğunluğun çağrı yapılan konutun “birlikte seçilmediği” (TMK. m. 186 f. I) gerçeğine rağmen davanın esasının incelenebileceği düşüncesine katılmıyorum.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 185 f. III hükmüne göre ise eşler birlikte yaşamak zorundadırlar. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 186 hükmüne göre eşler oturacakları konutu birlikte seçerler..
Çağrı yapacak eş evin seçimini tek başına gerçekleştiremez;
“….Davanın devamı sırasında eşler bir araya geldiği gibi, müşterek konut birlikte seçilmemiş ( TMK. md. 186 ) …. İhtar samimi olmadığı gibi koşulları da oluşmadığından boşanma davasının reddi, kadının nafaka davasının kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”
“….Davalının davet edildiği konut seçilirken davalının rızası da alınmamıştır.(TMK. md. 186 )….Gerçekleşen bu durum karşında hükme dayanak yapılan ihtarın geçerli olduğundan bahsedilemez. Davanın reddi gerekirken boşanmaya karar verilmesi doğru olmamıştır.” Y2HD, 30.06.2005, 7747-10336
Evin seçimi konusunda çekişme “çıkmamışsa” sorun yoktur.
Ancak terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davasında konutun seçimi nedeniyle çekişme çıkarsa ne olacaktır?
Çözüm: Eşler ayrı ayrı veya birlikte yapacakları istem ile aşağıdaki durumlarda TMK. m. 195 f. I hükmüne göre aile mahkemesi hakiminin müdahalesi 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: I. Cilt, (TMK. m. 1-351), Ankara 2004 , II. Cilt, (TMK. m. 352-1030) Ankara 2004, Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 1102-1003) istenebilir;
-Evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin (TMK. m. 185-186) yerine getirilmemesi,
-Evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi.
O halde davacı eş TMK. m. 195 f. I hükmüne göre aile mahkemesi hakiminin müdahalesini isteyecektir.
“Müşterek konutla ilgili taraflar arasında anlaşma sağlanmamıştır. Bu konuda anlaşma sağlanmadan veya Türk Medeni Kanununun 195. maddesi gereğince müşterek konut aile mahkemesi hakimince belirlenmeden, ihtilaflı olan konuta davet hukuki sonuç doğurmaz.” Y2HD, 24.06.2004, 7274-8382.
Çağrı yapılacak konutun belirlenmesi konusundaki çekişme değerli çoğunluğun düşüncesinin aksine “ihtardan önce” çözümlenecektir. Başka bir anlatımla çağrı ancak üzerinde çekişme bulunmayan bir konuta yapılmışsa hukuksal sonuç doğurur.
Terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davasında “ihtar dönemindeki” bu çekişmeye rağmen davacıya;
-Çağrı yapabilirsin
-Bu çekişme terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davası açıldıktan “sonra” halledilir denilemez.
Davacının tek yönlü belirleme yaparak çağrıda bulunduğu anda “usulüne uygun” bir çağrıdan söz edilemez.
Davalı kadının ayrı yaşamadaki haklılığı bağımsız olan açılan tedbir nafakası (TMK. m. 197) dosyası ile bellidir. Çağrı yapılan evin davalının rızası alınarak ya da aile mahkemesince belirlenmiş olmadığı dolayısıyla ortak konutun birlikte seçilmediği de duraksamasız bellidir. O halde davalı kadına yapılan davet usulsüzdür. Usulsüz çağrıya davalı kadının uyma zorunluluğu yoktur. Davanın reddi gerekir.
Bu sebeplerle değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.