YARGITAY KARARI
DAİRE : 14. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2011/3438
KARAR NO : 2012/8442
KARAR TARİHİ : 17.09.2012

Nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık …, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar …, … ile …’ın yapılan yargılamaları sonunda; sanık …’nın ırza geçme suçuna eksik teşebbüs ve reşit mağdureyi zorla kaçırıp alıkoyma suçlarından sanıklar …, … ve …’in ise reşit mağdureyi zorla kaçırıp alıkoyma suçundan mahkûmiyetlerine dair Bakırköy 7. Ağır Ceza mahkemesinden verilen 11.12.2006 gün ve 2005/285 Esas, 2006/371 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar …, Mustafa ve … müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık … hakkında ırza geçme suçuna eksik teşebbüs ve reşit mağdureyi zorla kaçırıp alıkoyma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Mağdurenin aşamalardaki anlatımlarına, 11.05.2005 günlü Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporu ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın cinsel organını mağdurenin anüsüne sokarak livata eyleminde bulunduğunun anlaşılması karşısında, suçun tamamlanmış olduğu gözetilmeyerek teşebbüs aşamasında kaldığının kabulüyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 23.03.2004 gün ve 2004/6-41 Esas, 2004/70 sayılı Kararında açıklandığı üzere, bu yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif cezadan ötürü ikinci kez ve başka bir biçimde yararlandırılması anlamına geleceğinden 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nın 231. maddesinden istifade edemeyecek olan sanık hakkında bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mahkemece sanık hakkında tayin edilen her bir hürriyeti bağlayıcı cezaların miktarlarına nazaran, hakkında 765 sayılı TCK.nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanması kanuna aykırı olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca, hüküm fıkrasında yer alan ” sanık hakkında 765 sayılı TCK.nın 31. maddesi gereğince sanığın müebbeden kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ve 765 sayılı TCK.nın 33. maddesi gereğince sanığın hapis halinin sona ermesine kadar kanuni kısıtlılık altında bulundurulmasına” ibarelerinin çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA;
Sanıklar … ve … hakkında reşit mağdureyi zorla kaçırıp alıkoyma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelenmesinde;
Sanıkların kaçırıp alıkoyduğu mağdureyi, zor kullanmak suretiyle sanık …’ın evine götürerek suça asli fail olarak iştirak ettikleri gözetilmeden, eylemleri suça yardım etme olarak kabul edilip cezalarından 765 sayılı TCK.nın 65/3. maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 23.03.2004 gün ve 2004/6-41 Esas, 2004/70 sayılı Kararında açıklandığı üzere, bu yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif cezadan ötürü ikinci kez ve başka bir biçimde yararlandırılması anlamına geleceğinden 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nın 231. maddesinden istifade edemeyecek olan sanıklar hakkında bu hususta bozma isteyen düşünceye iştiak edilmemiştir.
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,
Sanık … hakkında reşit mağdureyi zorla kaçırıp alıkoyma suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanık …’ın, evine birlikte gelen mağdure ile diğer sanıklar…, … ve …’e evini tahsis ederek reşit mağdureyi zorla kaçırıp alıkoyma eylemine 65/3. maddesi kapsamında yardım ederek fer’an iştirak ettiği anlaşıldığından, hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkartılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.