YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/7381
KARAR NO : 2021/11754
KARAR TARİHİ : 06.10.2021

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma sonrası ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı Kurum ile davalılardan …. Mad. End. Taah. A.Ş. vekilleri ve … tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
28.10.2010 tarihinde gerçekleşen iş kazası nedeniyle %20,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden sigortalıya bağlanan gelir, ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ve yapılan tedavi masrafından oluşan Kurum zararının davalılardan teselsül hükümlerine göre rücuan alınmasına ilişkin davanın, yasal dayanakları 5510 sayılı Yasanın 21/1-4 ve 76. maddeleridir.
1- 5510 sayılı Kanun’un 12. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.
Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt – asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki çalışmaya, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki çalışmayla ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında; sigortalının işvereni olan davalı…. Madencilik End. Taah. A.Ş. ile diğer davalı … Mad. İnş. Yapı Malz. Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı hususu, davaya konu iş kazasına ilişkin Çalışma ve Sosyal Güvenlik müfettişi tarafından düzenlenen 20.01.2011 tarihli inceleme raporu içeriği de dikkate alınarak belirlenmeli,iş kazasına ilişkin tazminat ve ceza dosyası olup olmadığı araştırılmalı,varsa celbi sağlanarak söz konusu davalardaki kusur oranları da gözetilerek,asıl ve alt işveren ilişkinin varlığının da tespit edilmiş olması halinde bu husus da gözetilmek suretiyle, tarafların sıfatları belirlenerek, kusur durumlarını irdeleyen mahiyette, konusunda ve işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman bilirkişilerden oluşa ve mevzuata uygun kusur raporu alınmalıdır.
2-Sigortalının Kurum tarafından %20,2 oranında belirlenen sürekli iş göremezlik oranının, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu ve Adli Tıp Genel Kurul raporları ile %16 oranında belirlendiği, Genel Kurul raporu ile teyit edilen 3. İhtisas Kurulu raporunda belirlenen oran ile Kurumun belirlediği iş göremezlik oranı arasındaki farkın ihtisas kurulunca yapılan muayene tarihi olduğuna dair değerlendirme de dikkate alınmak suretiyle rücuya konu edilebilecek gelir tutarının Kurumdan sorularak gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle belirlenmelidir.
Mahkemece,bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı Kurum ile davalılardan …. Mad. End. Taah. A.Ş. vekilleri ve … bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 06.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.