YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/15221
KARAR NO : 2013/18733
KARAR TARİHİ : 28.11.2013

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Hakkında yakalama emri çıkarılan sanığın 14.12.2010 tarihli duruşmada sorgusu sırasında, rızası dahilinde hazır bulunan ve esasen 08.04.2008 tarihli vekaletname hamili olduğu sonradan anlaşılan Av. …’in “duruşmada vekâletname sunmamış olsa da” CMK’nın 149/3. maddesi kapsamında müdafii sıfatıyla “hukuki yardımda” bulunduğu, sanık ve müdafiinin yokluğunda verilen mahkûmiyet kararının, sanığın sorguda beyan ettiği adrese tebliğe çıkarılmasında, bu adreste 08.02.2011 tarihinde resmen boşandığını söyleyen eski eşinin “…adres bırakmadan ayrıldı…” ifadesi nazara alınarak; “yasa yolu hakkının” kısıtlanmaması amacına yönelik olarak, tebliği yapacak makamın işin önemine binaen “yeni adres araştırması” yaptırması hatta sorguda verilen cep telefonu numarasından sanığa ulaşılmaya çalışılması gerekirken, bu işlemlerin yapılmamasının yanısıra Tebligat Kanununun 11. maddesi hükmü gözetilerek sorguda sanık müdafii olarak yer alan Av. …’e gerekçeli karar tebliği yapılması gerekirken yapılmayarak aynı kanunun 35. maddesine göre yapılan tebliğ esas alınarak 13.06.2011 tarihi itibariyle gerçekleştirilen “kesinleştirme işlemine dayanılarak mahkemece verilen (sanık müdafiinin 20.06.2011 havale tarihli dilekçesiyle vaki eski hale getirme-temyiz istemi üzerine) “teknik anlamda” temyiz isteminin “süre yönünden reddi kararı” niteliği taşıyan 23.06.2011 tarihli “ek karar” kaldırılarak, süresinde yapıldığı kabul edilerek yapılan temyiz incelemesinde;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Ticari faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla, bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK’nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir.
Türk Ticaret Kanunu Madde 14 de, Tacir;
“(1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından … bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir.
Ticaret şirketleri, aynı yasanın Madde 124 de
”(1)Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir.
(2) Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.
Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Madde 55-Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir.
Bu suçun oluşabilmesi için, Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.
… Su Tasarruf Ekipmanları…Ltd. yetkilisi olan sanığın, aynı işyerinde çalışan katılanlarla görüşüp, kendisini gümrükten uygun fiyata elektronik cihazlar alıp satan, abisinin albay eşinin de askeriyede sivil memur olduğunu da söyleyerek askeriye ile irtibatı olan ve benzer satışları orada da yapmış kişi gibi tanıtarak, oluşturduğu güven ortamında katılanlara da LCD televizyon temin edeceği vaadinde bulunup, şirketi namına açtırdığı banka hesabına her birinin siparişlerine göre para havale etmelerini sağlayarak haksız yarar sağlaması eylemlerinin “nitelikli dolandırıcılık” suçlarını oluşturduğu iddia edilen somut olayda;
1-Sanığın aşamalarda değişmez biçimde, şikayetçilerden televizyon siparişleri karşılığı yetkilisi olduğu şirketin banka hesap numarasını vererek, ismini hiçbir surette gizlemeyerek paralar aldığını, gümrükten mal çeken ticari ilişki içinde bulunduğu firmanın kendisine karşı vaatlerini yerine getirmemesi nedeniyle, o dönemde içine düştüğü finansman sıkıntısının da etkisiyle sözlerini yerine getiremediğini ve hakkında şikayetler yapıldığını savunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti amacına yönelik olarak; katılanların şikayet dilekçelerinde adları geçen….ve temyiz aşamasında sanık müdafiince dosyaya sunulan 26.03.2012 tarihli dilekçe ekindeki yargılama dosyalarında isimleri belli ….. iddia ve savunmalar doğrultusunda usulünce tanık sıfatıyla dinlenmeleri, sanık hakkında … ve İzmir’de yapıldığı bildirilen soruşturma ve yargılama dosyalarının akıbetlerinin araştırılması, bu davayı ilgilendiren bilgi-belgelerin intikalinin sağlanması, sanığın … Spor Okulları Komutanlığında gerçekten benzer şekilde satışla mal teslimatı yapılıp yapılmadığının, yapılmış ise ticari belgelerinin var olup olmadığının tespit edilmesi, sanık müdafiinin “…başka firma aracılığı ile…” ticaret yaptığını belirttiği müvekkilinin ticari ilişki içinde olduğu firmanın ünvanını bildirmesinin ve bu ticari ilişkiyi belgeleyen evrakı dosyaya sunmasının istenilmesi, gerektiğinde …… Ltd.’nin defter kayıtlarının bu açıdan incelettirilmesi, şirketin … şubesinde bulunduğu ileri sürülen hesabının, suç tarihlerini kapsayan özetinin istenmesi, sanığın sipariş aldığı halde mal teslimi yapamadığı üçüncü kişilere aldığı paraları iade etme gibi davranışları olup olmadığının öğrenilmesi toplanan deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde kararlar verilmesi,
2-Kabule göre de; temel hapis cezaları alt sınırdan takdir ve tayin olunduğu halde adli para cezalarının belirlenmesine esas alınan temel “gün birim” sayılarının aynı gerekçelere dayanılarak asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.