YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/9917
KARAR NO : 2012/44079
KARAR TARİHİ : 22.11.2012

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, kurulan örgüte üye olmak
HÜKÜM : Beraat, HAGB, mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz dilekçesinin kapsamı itibariyle temyiz talebinin tüm sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik olduğu, sanık … müdafiinin 10.01.2011 havale tarihli,sanık … müdafiinin 03.01.2011 havale tarihli,sanık … müdafii Av….’ın 05.01.2011 havale tarihli,sanık … müdafiinin 03.01.2011 havale tarihli ve sanık …’ün 10.01.2011 havale tarihli gerekçeli temyiz dilekçelerinde açıkça örgüt üyeliği suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararları da temyiz ettikleri ve ayrıca sanık …’ün bahsi geçen temyiz dilekçesinin “netice ve talep” kısmında yazılı hususların maddi hata niteliğinde olduğu gözetilerek yapılan incelemede:
1-Sanıklar …, …, … ve … hakkında dolandırıcılık suçundan değişen vasfa göre hırsızlık suçundan, sanıklar …, …, …, …, …, …, …
Aydıngül, …, … ve … hakkında dolandırıcılık suçundan ve sanıklar …,…,…,…,…,… ve … hakkında örgüt üyeliği suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik o yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık … ,sanık … ,sanık … ,sanık … müdafiileri ile sanık …’ün temyiz itirazlarının incelemesinde:
5271 Sayılı CMK’un 231.maddesine göre verilen ve davayı sonuçlandırıcı nitelikte olmayan “hükmün açıklanmasını geri bırakılmasına” ilişkin karara karşı aynı kanunun 231/12.maddesine göre itiraz yolu açık olup temyiz olanağı bulunmadığından 5271 Sayılı CMK’un 264.maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunda merciin belirlenmesinde yanılma, başvuran sanığın haklarını ortadan kaldırmayacağından temyiz dilekçesinin itiraz dilekçesi olarak kabulü ile görevli ve yetkili ilk derece mahkemesince itiraz konusunda inceleme yapılması için, dosyanın incelenmeksizin iade edilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,
2-Sanıklar …,…,…,…, …, …, …, …, …, …,…, …,… ve … hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükümlerine ve sanık …’ın dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine yönelik hükme ilişkin katılan vekili ile o yer Cumhuriyet Savcısının ve sanık … müdafiinin temyiz itirazlarının incelemesinde:
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Somut olayda; Aski su abonesi olan sanık …’ın, … Büyükşehir Belediyesine bağlı Aski’nin tüm abonelerin sayaçlarının okunması ve bunlarla ilgili ihbarnamelerin dağıtılması ve kaçak kontrol ve işleri ile ilgili olarak suların kesilmesi, aboneliklerin yeniden açılması, kaçak su kullanımlarının tespiti ve tutanağa bağlanması işinin yükleniciliğini üstlenen firma çalışanları olan sanıklarla … birliği içerisinde hareket ederek daha az su bedeli ödemek için su sayaçları üzerinde oynamalar
yapılmak suretiyle kurumu zarara uğrattığı anlaşılmakla, sanık …’ın, üzerine atılı dolandırıcılık suçunun subut bulduğu gerekçesiyle verilen mahkumiyet kararı ile sanıklar …,…,…,…, …,…,…, …, …, …,…, …, … ve … hakkında dolandırıcılık suçundan elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek verilen beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre,o yer Cumhuriyet Savcısının ve sanık … müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,
3-Sanıklar …,…,…, …,…,…,…, … ve … hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükümlere yönelik O Yer Cumhuriyet Savcısı ile sanıklar …,…,…,…,…,…,… ve … müdafiileri ile sanık …’ün temyiz itirazlarının incelemesinde:
Yapılan yargılamaya,toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre,yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanıklar hakkında TCK.nun 158/1-e-son cümle gereğince ağırlatıcı neden görülmediği belirtilip hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanıklara fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, O Yer Cumhuriyet Savcısının,sanıklar müdafiilerinin ve sanık …’ün temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı yasanın 8.maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK’un 321.maddesi gereğince BOZULMASINA; Fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322.maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasının “4-b” bendinde ki TCK.nun 158/1-e-son.cümle gereğince belirlenen temel adli para cezalarının 5 güne, aynı Kanunun 43/1.maddesi gereğince 6 güne, 62/1.maddesi uyarınca 5 güne TCK’nun 52.maddesi uyarınca günlüğü 20 TL’den hesaplanarak belirlenen sonuç adli para cezasının 100,00 TL’ye indirilmesi suretiyle suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASI,
4-Sanıklar … ve … hakkında 09.11.2010 tarihli karar ile örgüt oluşturmak ve yönetmek suçu ile,sanıklar …, … ve … hakkında dolandırıcılık suçundan,sanıklar … ve … hakkında 08.03.2011 tarihli ek karar ile örgüt üyeliği suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar
müdafiileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde:
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sair temyizinin reddine; ancak:
A- Sanıklar … ve … hakkında 09.11.2010 tarihli karar ile örgüt oluşturmak ve yönetmek suçu ile sanıklar … ve … hakkında 08.03.2011 tarihli ek karar ile örgüt üyeliği suçundan verilen mahkumiyet hükümlerin incelenmesinde:
5237 sayılı TCK.nun 220. maddesinde tanımlanan “örgüt”ün varlığının kabul edilebilmesi için hiyerarşik ilişki içerisinde olan en az üç kişiden teşekkül etmesi, örgütün yapısının sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından araçların suçları işlemeye elverişli olması, suç işlemek amacı etrafında fiili birleşmenin bulunması ve niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gerekir.
Somut olayda; sanıkların bir kısmının … şirketinde endeks okuma, bir kısmının da … şirketinde suların kesilmesi, açılması ve sayaçların sökülmesi işlerinde görevli olması, dışarıdan oluşturulmuş suç ekibi içerisinde yer almamaları ve arizi olarak biraraya gelmeleri ayrıca, aralarında “hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradesinde devamlılık” saptanamamış olması karşısında; yüklenen suçun oluşmadığı nazara alınarak beraatlerine karar verilmesi gerekirken, suça iştirak ilişkisine yanlış anlam katılarak yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi,
B-Sanıklar …, … ve … hakkında dolandırıcılık suçundan,verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde:
a)5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK. nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK. nun 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK.nun 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile
çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
5237 Sayılı TCK. nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.
Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK. nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.
Bu açıklama kapsamında; 5237 sayılı TCK.nun 158/1-e.maddesinde temel adli para cezasının üst sınırı 5.000 gün olarak belirlendiği dikkate alınmadan sanıklar … ve … hakkında 20.000 gün olarak kabulü ile yazılı şekilde uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini,
b)Sanıklar …,… ve … hakkında TCK.nun 43/1.maddesi gereği zincirleme suç hükümleri uyarınca artırım uygulanırken herhangi bir gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşarak fazla ceza tayin olunması,
C-Sanıkların evlerinde yapılan aramada ele geçirilen ve emanetin 2008/7945 sırasında bulunan ve nitelikleri belirtilen altınlar,döviz cinsinden yabancı paralar ile Türk paralarının TCK.nun 55. maddesi yerine 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi yasaya aykırı ise de, TCK.nun 55. maddesinin uygulanması halinde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.12.2008 tarih ve 5-146-235 sayılı kararında belirtildiği üzere mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumda suçun maddi konusunu oluşturan değerler karşılığının müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, O Yer C.Savcısının ve sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi