YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2012/21292
KARAR NO : 2013/16267
KARAR TARİHİ : 31.10.2013

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkûmiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Emlak komisyonculuğu işi ile uğraşan sanığın, kendisine ait … yerine gelerek kiralık daire bulmasını isteyen şikayetçi …’a, evine kiracı bulması hususunda herhangi bir talebi bulunmayan …’ın evini kiralamak istemesi üzerine, şikayetçi ile birlikte …’a ait evin önüne geldiklerinde, sanığın telefon açarak ev sahibi olan …’ı bu konuyu konuşmak üzere çağırdığı, tanık …’ın buraya gelerek sanığa, evine kiracı bulması hususunda kendisine yetki vermediği halde neden evine kiracı bulmaya çalıştığını sorduğu, sanığın, komisyon bedeli almayacağını belirterek şikayetçiden 350 TL parayı aldıktan sonra 250 TL ‘yi kira parası olarak ev sahibi olan …’a verdiği, 100 TL parayı da kendisi alarak “daha sonra sözleşme yaparız” şeklinde söyleyip oradan ayrıldığı, şikayetçinin, kira kontratını ev sahibi ile herhangi bir aracı olmadan yapmak istediğini sanığa iletmesi üzerine, sanığın bu duruma sinirlenip şikayetçinin yanına gelerek, “evi sana kiralattırmam” dediği, daha sonra da şikayetçinin verdiği parayı ev sahibi olan …’dan geri alıp, şikayetçiye evi kiralamaması hususunda uyarıda bulunduğu, şikayetçinin kiralamak istediği evi eşine göstermek amacıyla ev sahibi olan
…’ın yanına gittiğinde, …’ın, aldığı parayı sanığa geri verdiğini, bu nedenle evini kiraya vermeyeceğini söylediği, bunun üzerine, şikayetçinin sanığın emlakçılık yaptığı büroya giderek parasını geri vermesini istediği; ancak sanığın şikayetçiye parasını iade etmemesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
5237 sayılı Kanunun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi, halinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun’un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden … kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda emlak komisyoncusu olduğu belirtilen kişinin bu görevinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmakla; sanığın eyleminin TCK’nın 157. maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı dikkate alındığında tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8.maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK’nın 321.maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükümde yer alan “5237 sayılı TCK’nın 157/1, 52/2. maddeleri gereğince sonuç olarak verilen 25 gün adli para cezası
karşılığı aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL’den olmak üzere 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ifadelerinin yerine “5237 sayılı TCK’nın 157/1. maddesi gereğince 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 52/2. maddeleri gereğince verilen 5 gün adli para cezası karşılığı aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL’den olmak üzere sonuç olarak 100.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, yazılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 31.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.