YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2017/11038
KARAR NO : 2020/10003
KARAR TARİHİ : 23.06.2020

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 ve 5809 sayılı Kanunlara muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere, iade

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- Sanık hakkında 5809 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
Sanık hakkında Karizma İletişim adlı iş yerinde yapılan aramada ele geçirilen beş adet kaçak cep telefonundan ikisinin imei numaralarının klonlu olması nedeniyle kaçakçılık suçunun yanı sıra 5809 sayılı Yasaya muhalefetten kamu davası açılmış olup, sanığın aşamalardaki savunmalarında suçlamayı kabul etmemesi, iş yerinde bulunan bilgisayardan alınan harddiske ilişkin inceleme raporunda soruşturma konusuyla ilgili herhangi bir suç ya da suç unsuruna rastlanmadığının belirtilmesi karşısında, savunmasının aksine sanığın, ele geçen cep telefonlarının elektronik kimlik bilgilerini yeniden oluşturduğuna, değiştirdiğine, kopyalayıp çoğalttığına veya dağıtımını yaptığına, bu amaçla oluşturulmuş yazılım, araç ve gereçleri ithal edip dağıtımını, tanıtımını yaptığına, bu araç ve gereçler ile yazılımını bulundurduğuna ve bu suretle atılı 5809 sayılı Yasaya muhalefet suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı dikkate alınarak, beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
II- Sanık hakkında 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;
Sanığın savunmasında; iş yerinde ele geçen 5 adet cep telefonundan Sony Ericson marka cep telefonunun 3-4 yıl kadar önce Azeri kökenli biri tarafından iş yerine getirildiğini, şahsın kendisine Azerbaycan’dan aldığını söylediği cep telefonunu Türkiye’de çalışmadığını söyleyerek satmak istediğini, parçalarını başka telefonda kullanmak için cep telefonunu satın aldığını, diğer 4 cep telefonunun ise müşteriler tarafından tamir amacıyla getirilen ve ele geçirildikleri sırada üzerlerinde kime ait olduklarına ilişkin etiketler bulunan telefonlar olduğunu, 6131 marka olanın …’a, Nokia 1600 marka olanın …’a ait olduğunu, 1200 marka cep telefonunun sahibini hatırlamadığını, Nokia N 70 marka olanın ise Utku isimli bir müşteriye ait olduğunu, suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği, mahkemece beyanlarına başvurulan tanıklar … ve …’ın beyanlarının sanığın savunmasıyla aynı doğrultuda olduğu olayda; kaçak olan telefonların ikinci el ve bozuk durumda olup olmadıkları hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması, sanığa ait iş yerinde yakalanan telefonların, işyerinin telefon tamiri yapılan yerinde mi, yoksa satış kısmında mı ele geçtiği, ele geçirildiklerinde üzerlerinde sahiplerini gösterir etiket vb. bulunup bulunmadığının araştırılarak, neticesine göre karar verilmesi yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kabule göre de;
1-Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasa’nın 3/22. maddesine eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasa’nın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa’nın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasa’nın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
2- Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine objektif koşullar bakımından engel hali bulunmadığı anlaşılan sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını talep ettiği, zararı ödemek istediğini beyan ettiği ve karar yerinde 5271 sayılı CMK.nun 231/6-(b) bendinde düzenlenen sübjektif şarta ilişkin bir değerlendirme de yapılmadığı nazara alınarak; dava konusu kaçak cep telefonları için kaçak eşyaya mahsus tespit varakası düzenlettirilmesinin ardından tespit edilecek gümrük vergi miktarının sanığa kamu zararı olarak bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanununun 231/9. madde ve fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, zararın giderilmediğinden bahisle ve başka bir gerekçe gösterilmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
3- Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK.nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK.nun 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK.nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.