YARGITAY KARARI
DAİRE : 10. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2020/6552
KARAR NO : 2020/4882
KARAR TARİHİ : 05.10.2020

Mahkeme : Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1.Mahkûmiyet; Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14/05/2019 tarih, 2018/349 esas ve 2019/329 sayılı kararı
2.İstinaf başvurusunun esastan reddi; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin 22/10/2019 tarih, 2019/2922 esas ve 2019/2269 sayılı kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Hükümden sonra TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanun’la yapılan değişikliklerin, infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
5271 sayılı CMK’nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK’nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık ve müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine, 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’ne gönderilmesine, 05.10.2020 tarihinde Üye …’in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

30.05.2018 tarihinde, saat 08.55 sıralarında Küçükçekmece Asayiş Büro Amirliği hizmetlerinde kullanılan sabit telefon hattını arayarak isim vermeyen ve adının gizli kalmasını isteyen şahıs, 29.05.2018 günü de 155 Polis İmdat Hattına da aynı ihbarda bulunduğunu, ihbar konusunun 45-55 yaşlarında koyu renkli çizgili takım elbiseli … isimli şahsın …. Mah. …. Cad. ….sokak kesişiminde bulunan Aslanlar market civarında uyuşturucu madde sattığı ihbarında bulunması üzerine, ekiplerce ihbara konu yerde tertibat alınarak beklemeye başlanılmış, saat 09.25 sıralarında …. plakalı otodan eşgale uygun şahsın indiği görülüp yanına gidilerek kimliği sorulmuş, şahsın Şüpheli … olduğu anlaşılınca üzerinde bir şey varmı diye sorulmuş, yok demesi üzerine üst araması yapılarak ceket iç cebindeki uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.
Somut olayda; dosya içinde 30.05.2018 suç tarihinde 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin önlenmesine ilişkin olay yeri ve tarihini kapsayan bir ”önleme araması kararı”, Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş ‘‘yazılı aranma emri’’ ya da ‘‘arama kararı’’ bulunmadığı ve Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.
CMK’nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca, (edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun) olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
1) CMK’nın 90. maddesi hükümlerinden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
2) ”Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar” (PSVK Ek Madde 6/4) hükmü, 5271 Sayılı CMK’nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK’nın Ek 6. maddeleri gereğince kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise “adli arama” kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa “önleme araması” kararı gereklidir. Dosya içinde ise “adli arama” kararı ya da ”yazılı arama emri” bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre verilmiş önleme araması” kararı da yoktur.
3-) Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK’nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
4-) Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin ”Yakalama işlemi” başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Dava konusu somut olayda, kolluk görevlilerinin kendi güvenliği, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike oluşturacak şekilde şüphelinin bir eylemi bulunduğunu söylemek mümkün değildir.
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasa’mızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizin görevlilerininde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 – 22. maddeleri, CMK’nın 116-119. maddeleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Hiçbir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161, ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK’nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararı’nın varlığına dahi gerek duyulmadan yapılan arama işlemi sonucu elde edilen delil hukuka aykırı olacağı için hükme esas alınamayacağından, kararın bozulması yerine, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 05.10.2020