YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2020/8241
KARAR NO : 2021/4704
KARAR TARİHİ : 23.02.2021

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : … 5. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE MAHKEMESİ : … 2. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava ve birleşen dava dilekçesinde, müvekkilinin asıl işveren olarak Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü olmak üzere, … İnşaat Tic. A.Ş.’nin alt işveren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde çalıştığını, davalı ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, bu durumun Yüksek Mahkeme kararı ile tespit edilmiş olduğunu, bu nedenle davacının en başından beri kurum işçisi olduğunu, davacının, 2014 yılı ücret zammı farkları ile çalıştığı dönem boyunca ücretlerinin davalı Kurumun emsal işçilerinin ücretine göre belirlenmesi gerektiğini, iş akdinin haksız ve önel verilmeksizin sonlandırıldığını, Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı alacaklarının ödenmediğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak, diğer davalı ile kamu ihale kanunu uyarınca yapılan yapım işi ihale sonucu sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye göre dava dışı şirket yanında çalışan işçilerin hak ve alacaklarından sorumlu olmayacaklarını, Genel Müdürlüğün işveren sıfatının bulunmadığını, verilen işin anahtar teslimi olarak verildiğini, dava dışı şirket ile aralarında muvazaa bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … İnş. ve Tic. A.Ş. davaya cevap vermemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ve … İnş. ve Tic. Şti. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 2015/39401 esas, 2015/23937 karar sayılı ilamı ve daha pek çok ilamında (30 civarında) tespit edildiğinden davalılar arasındaki ilişkinin muvazalı olduğu, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık izinlerin tam olarak kullandırıldığının ispat edilemediği, davacının baştan beri davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü işçisi olması sebebiyle ilave tediye alacağına hak kazandığı, ücret farkı alacaklarının bulunduğu, davacının sendika üyesi olduğu, Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı akdi ikramiye ve kömür yardımı alacağının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf:
Karara karşı davacı vekili ile davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesi’nce, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 01.12.2015 tarih ve 2015/39401 esas, 23937 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, hizmet alımına konu işin, büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunup asıl iş olduğu, yüklenici … İnş. ve Tic. A.Ş’ nin, gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmını davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nden kiraladığı ve bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile davalı … İnş. ve Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı bir ilişki olduğu tespit edilmiştir. Davacının çalışma dönemi de Yargıtay ilamında belirtilen dönem içerisinde olup usta yardımcısı olarak çalışmıştır. Yapılan işin niteliği de dikkate alındığında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının baştan beri Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü işçisi olduğu yönündeki Mahkeme kararının yerinde olduğu, davacının, iş sözleşmesi işverence haksız ve önelsiz olarak feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, hizmet süresine göre 90 gün izne hak kazanmış olup 77 gün izin kullandırıldığı davalı tarafça ispatlandığı, bakiye 13 gün izninin kullandırıldığı yada akdin feshinden sonra ücretinin ödendiği davalı tarafça ispatlanamadığından bu alacağın da hüküm altına alınması yerinde olduğu, davacı sendika üyesi olup, Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen emsal işçi ücretlerine göre ücretin belirlenmesi doğru olduğu, davacı tarafından tahakkuk eden ücretlerin ödenmediği yönünde bir iddiası bulunmadığından 2011-2012 döneminde bordrolarda tahakkuk eden ücretlerin ödendiğinin kabulü, yine bordrolarda tahakkuk ederek ödenen ücrete mesai ve prim ödemelerinin de dahil olduğu iddiası da bordrolar üzerinde yapılan inceleme ve dosya kapsamında ki belgeler dikkate alındığında ispatlanamadığı, bordrolarda tahakkuk eden ücretin hak edilen ücretten mahsubu suretiyle fark ücret alacağının hüküm altına alınmasında isabetsizlik bulunmadığı, davacı sendika üyesi olduğundan Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı alacaklara hak kazandığı, davacı baştan beri Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü işçisi olduğundan ilave tediye alacağına hak kazandığı, davalı vekili zamanaşımı def’inde bulunmuş olup zamanaşımının bilirkişi kök ve ek raporunda dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, birleşen dosyada talep edilen alacaklar yönünden temerrüt ihtarı yargılama boyunca dosyaya sunulmamış olup istinaf aşamasında sunulmuş ise de, bu aşamada sunulan belge dikkate alınamayacağını, tarafların istinaf başvurusunun yerinde olmadığı gerekçesiyle ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili ile davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
Taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı, işçi davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunarak, davacının baştan itibaren Kurumun işçisi olarak değerlendirilmesini, tazminat ve işçilik alacaklarının Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nde davacı ile aynı işi yapan işçilere ödenen ücret üzerinden hesaplanmasını ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 23. maddesi ile 04.06.1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi 26.05.2004 tarihli 5177 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve “Sınırları Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen Ereğli Kömür Havzasındaki taşkömürlerini işletmeye ve hukuku uhdesinde kalmak şartıyla işlettirmeye Türkiye Taşkömürü Kurumu yetkilidir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
Davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu’nun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ana Statüsü’nün “ Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün amaç ve faaliyet konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükümlerine yer verilmiş, 05.03.2020 tarihli 31059 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan en son yenilenen Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri aynı şekilde düzenlenmiştir.
Mahkemece, galeri sürme ve ıslahı işinin davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’ne ait yeraltı maden ocağı işletmesi işinin bir parçası olduğu, maden ocağı işletilmesi işiyle bu işin birbirinden farklı ve bağımsız işler olarak kabul edilemeyeceği, davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile davalı … İnş. ve Tic. A.Ş arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kesinleşmiş Yargıtay ilamları ile tespit edildiği gerekçesiyle davalıların müşterek ve müteselsilen işçilik alacaklarından sorumlu olduğu kabul edilmiştir.
Somut olayda davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin emsal kararlarının bulunduğu ve kararlarda davalılar arasında muvazaa olgusunun kabul edildiği gerekçesi ile muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisin bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir.
Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağını ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesinde yer alan, üretimin gerçekleştirilmesi için yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek yetkisine dair hükümler değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair düzenlemeler ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleri yanında davalı kuruma özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.
Mahkemece yapılacak iş, istek konusu döneme ait davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile davalı … İnş. Tic. A.Ş. arasındaki sözleşme ve şartnameler getirtilerek verilen işin ne olduğu ile asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi olmalıdır. Gerekirse tanıklar yeniden dinlenmeli ve konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunmalıdır.
Verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağını ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilmeli, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden … İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı Kurumun teknolojilerinin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemelidir. Başka bir anlatımla, … İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı Kurumun teknolojisinden daha düşük olması tek başına bir kriter olarak dikkate alınmamalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde, alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediği düşünülmelidir. Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl için bir bölümünün alt işverene bırakılabileceği kabul edilmelidir.
Verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığı, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, davacının çalıştığı sahada davalı Kurumun davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.
Belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, salt emsal kararlar bulunduğu gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23/02/2021 gününde oybirliği ile karar verildi.