YARGITAY KARARI
DAİRE : 9. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2021/22053
KARAR NO : 2021/8282
KARAR TARİHİ : 07.10.2021

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istesmarı, çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Suça sürüklenen çocuk hakkında 2003 tarihli çocuğun cinsel istismarı suçundan ceza verilmesine yer olmadığı, 2005 tarihli ırza geçme ile 2007 tarihli çocuğun cinsel istismarı suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp, hükmedilen ceza miktarlarına göre suça sürüklenen çocuk müdafisinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 318. maddesi gereğince reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:
Hüküm başlığında “2003, 2005, 2007, 2009” olan suç tarihlerinin “2003, 2005, 2007” olarak yazımı, mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak görülmüştür .
5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” hükmü de nazara alınarak; mağdurun hazırlık beyanlarında geçen son dudaktan öpme eylemini anlattığını ifade ettiği üvey annesi …’in tanık sıfatıyla beyanı alındıktan sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi;
Kabule göre de;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.04.2017 gün ve 2014/13-518 Esas, 2017/2018 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere 2003-2005 deki eylem tarihleri itibariyle on iki-on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35 ve anılan Kanunun uygulanmasına dair yönetmeliğin 20/2-3. maddeleri gereğince sosyal inceleme raporu aldırılmasının zorunlu olduğu yine 2007 ve 2009 yılında 15-18 yaş grubu aralığında bulunan suça sürüklenen çocuğun sosyal inceleme raporları aldırılmadığı takdirde bunun gerekçesinin kararda gösterilmesi gerektiği nazara alınmadan, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik istismar eylemlerinin mağdure altı yaşındayken başlayıp şikayet tarihinden iki yıl evveline (2009 yılına) kadar devam ettiği, suça sürüklenen çocuğun mağdure altı yaşındayken on iki yaşından küçük olduğu, mağdurenin 2 . sınıfa gittiği dönemde on iki-on beş mağdurenin 4. ve 6. sınıfa gittiği 2007 ve 2009 yıllarında on beş-on sekiz yaş grubunda yer aldığı, suça sürüklenen çocuğun on iki-on beş yaş grubunda bulunduğu dönemde mağdureye karşı basit ve nitelikli cinsel istismar suçlarını on beş-on sekiz yaş grubunda bulunduğu dönemde ise basit cinsel istismar suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında, mevcut haliyle suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin arada herhangi bir hukuki veya fiili kesinti olmaksızın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde birden fazla tekrarlanmasından dolayı zincirleme şekilde gerçekleştiği ve suç tarihinin son eylem tarihi olduğu kabul edilerek hüküm kurulmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere “..5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde yer alan “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde, her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibarıyla en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde artırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibarıyla teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından fazla olmamalıdır” şeklindeki tespitler de göz önüne alındığında, suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli cinsel istismar eylemi tarihindeki yaşı nedeniyle 765 Sayılı TCK 414/2 , 418, 80. maddelerinin tatbiki halinde neticeten tayin olunacak 5 yıl 7 ay 14 gün hapis cezası miktarına göre 2009 tarihli eylemine uyan TCK’nın 103/1, 103/3, 103/4, 43/1, 31/3. maddeleri ile tayin edilecek cezanın ise daha ağır olduğunun anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuğun 5237 sayılı TCK’nın TCK’nın 103/1, 103/3, 103/4, 43/1, 31/3. maddeleri uyarınca mahkumiyeti gerekirken her bir eyleminden dolayı ayrı ayrı hüküm tesisi suretiyle fazla ceza tayini,
2007 yılında işlenen suçtan dolayı suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 103/1, 103/3, 103/4. maddeleri ile tayin edilen cezanın, aynı Kanunun 43. maddesi gereğince 1/4 oranında arttırılmasıyla bulunacak ceza miktarının ”8 yıl 5 ay 7 gün’’ yerine ”8 yıl 5 ay 15 gün’’ hapis cezası ve bu ceza üzerinden TCK’nın 31/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapıldığında sonuç cezanın ”5 yıl 7 ay 14 gün’’ yerine ”5 yıl 7 ay 20 gün’’ hapis cezası olarak hesaplanması suretiyle fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk ve müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 07.10.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.