Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2017/2651 E.  ,  2022/3391 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2651
Karar No : 2022/3391

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
2- … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : Afyon ili şehir merkezinde bulunan kontrolsüz hemzemin geçitte, 08/08/2006 tarihinde, … seyir numaralı tren ile … plakalı aracın çarpışması sonucu meydana gelen kazada, davacılardan … ve …’ın kızı, …’ın ablası olan …’ın hayatını kaybettiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olmak üzere toplam 2.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda, Danıştay Onuncu Dairesinin 28/04/2015 tarih ve E:2010/6608, K:2015/2101 sayılı bozma kararına uyularak yeniden yapılan inceleme sonucunda, … İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayalı olarak hatalı şekilde düzenlendiği, bilirkişi raporunda, hemzemin geçitte bariyer, trafik ışıkları, sinyalizasyon gibi denetim araçları bulunsa dahi araç sürücüsünün yine hemzemin geçitten geçeceği gibi bir algıya kapılarak davalı idarelerin kusursuz olduğu kanaatinin meşru bir zemine oturtulmaya çalışıldığı, kaza tarihinde bariyer veya trafik ışığı gibi denetim araçlarının bulunması halinde kazanın engellenebileceği, Ağır Ceza Mahkemesince alınan bilirkişi raporunda, kaza tarihinde sadece hemzemin geçit levhasının bulunduğu, bu nedenle ilgili kurum veya kurumların kabahatinin bulunduğu yönünde tespitlere yer verildiği belirtilerek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : 1-) Davalı … Belediye Başkanlığı tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
2-) Davalı … Genel Müdürlüğü tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Sekizinci ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin REDDİNE,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/06/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Dava, Afyon ili şehir merkezinde bulunan kontrolsüz hemzemin geçitte, … tarihinde, … seyir numaralı tren ile … plakalı aracın çarpışması sonucu meydana gelen kazada, davacılardan … ve …’ın kızı, …’ın ablası olan …’ın hayatını kaybettiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olmak üzere toplam 2.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen kararın, Danıştay Onuncu Dairesi’nin 28/04/2015 tarihli ve E:2010/6608, K:2015/2101 sayılı kararı ile olay tarihinde yapılan tespitlere göre hemzemin geçit işareti dışında emniyetli geçiş için gerekli hiçbir güvenlik önleminin alınmadığı görülen hemzemin geçitte meydana gelen kazada idarelerin kusurlu olup olmadığı, hizmet kusuru var ise kusur oranlarının Üniversitelerin Ulaştırma Ana Bilim Dalındaki uzmanlara yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu yeniden belirlenerek, belirlenecek kusur oranında davacıların tazminat istemi hakkında karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulması üzerine Mahkemece bozma kararına uyularak belirtilen hususların tespiti ve açıklığa kavuşturulması için dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, anılan Mahkeme kararında; bu doğrultuda düzenlenen bilirkişi raporunda özetle, dosya kapsamında mevcut belgelerin içerdiği bilgiler ve özellikle kaza sonrası polis tarafından düzenlenmiş olan kaza tespit tutanağı ve savcılık tarafından düzenlenmiş olay yeri tespit tutanağına göre kazanın; trenin söz konusu hemzemin geçide yaklaşırken, kamyonetin geçide girmesi ile meydana geldiği, olay yerindeki denetimsiz hemzemin geçidin bir tür kavşak olduğu, trafik içerisinde kavşağa yaklaşan araç sürücülerinin uymaları gereken kurallar arasında,”…Kavşağa yaklaşan sürücüler kavşaktaki şartlara uyacak şekilde yavaşlamak, dikkatli olmak, geçiş hakkı olan araçların önce geçmesine, imkan vermek zorundadırlar…” kuralının yer aldığı, kamyonet sürücüsü …’ın, denetimsiz hemzemin geçide yaklaşan trafiğin olduğu demiryolu hattını kesecek biçimde ve geçiş önceliği bulunan trenin geçmesine imkan vermeden girdiği, dolayısıyla, …’ın, aracını dikkatsiz, tedbirsiz ve fevkalade tehlikeli sevk ve idaresi nedeniyle kazanın oluşumunda asli kusurlu sayılmasının uygun olduğu, çarpma sonrası duruş mesafe bilgileri ile trenin hareket dinamiği özellikleri dikkate alındığında, çarpma öncesi trenin hızının yüksek olmadığı, hızının meskun alanda bulunan hatlar için uygun olduğu görüşüne varıldığı, makinistin kamyonetin geçide gireceğini fark etmesiyle birlikte sesli uyarı ve frenleme yaptığı, söz konusu koşullarda kazanın önlenmesine ya da şiddetinin azaltılabilmesine yönelik alması gereken önlemleri aldığı, kazanın oluşumunda makiniste herhangi bir kusur atfedilmesinin uygun olmadığı, her ne kadar gerek hemzemin geçitlerin, gerekse eşdüzey karayolu kavşaklarının denetimli olarak tasarlanması, gerek kavşağın geometrisine gerekse kavşağı kullanan akımların trafik özelliklerine göre özelde irdeleme gerektiren bir konu olsa da, bariyer gibi fiziksel engelleme ya da trafik ışıkları ile sinyalizasyon gibi denetim araçlarının trafik düzeni ve/veya güvenliğini artırma amacına erişebilmesinin, trafik içerisindeki araçların kullanıcılarının davranışları ile önemli derecede ilişkili olduğu, böyle bir karar verilebilmesi için çok sayıda ve farklılıkta ölçümünün yapılmasının, yani detaylı bir incelemenin gerektiği, ayrıca, demiryolu/karayolu hemzemin geçitlerinde uygulanan bariyerlerde karayolu araçlarının iki bariyer arasında sıkışıp kalmalarını (araç tam geçerken her iki bariyer de kapanırsa) önlemek için bariyer kenarlarında araç geçişlerine imkan verildiği, diğer bir deyişle sürücülerin bariyer kapansa dahi isterlerse demiryolunu geçebildikleri, her ne kadar dosya kapsamında sunulan bilgiler, kazanın meydana geldiği hemzemin geçidin denetimli olarak düzenlenip düzenlenmemesi gerekliliğini değerlendirmeye yeterli olmasa da, Afyonkarahisar Belediyesi’ne ve Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü’ne, kazanın oluşumuna dair herhangi bir kusur atfedilmesinin uygun olmayacağı, sonuç olarak kazanın oluşumunda; …’ın asli ve %100 (yüzde yüz) oranında kusurlu olduğu, makinist …’in, Afyonkarahisar Belediyesi’nin ve Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü’nün herhangi bir kusurunun bulunmadığı kanısına varıldığı’ yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verildiği, ayrıca davacılar tarafından araç maliki, kazada ölen araç sürücüsünün mirasçıları ve aracın sigorta şirketine karşı … Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açılan maddi ve manevi tazminat davasında ise Mahkemenin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararı ile; söz konusu olayda araç sürücüsü … ‘nin trene ilk geçiş hakkı vermediği, kontrolsüz hemzemin geçide girmeden önce aracını durdurup demiryolunu kontrol etmeden hemzemin geçide girerek kazaya neden olduğu ve olayda tamamen kusurlu olduğundan bahisle davalılardan …’nin mirasçıları yönünden terekenin borca batık olmasından dolayı maddi ve manevi tazminat istemli davanın reddine, araç maliki … ve sigorta şirketi aleyhinde ise, davacılardan … için 18.964,22 TL maddi, … için 21.036,26 TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte bu davalılardan tazminine, davacılardan … ve … için 7.500,00 TL, … için ise 5.000,00 TL manevi tazminatın araç maliki …’den tazminine karar verildiği, söz konusu bu kararın temyiz aşamasından geçerek Yargıtay … Hukuk Dairesi’nin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararı ile onandığı, bu durumda, yukarıda özetlenen bilirkişi raporları ile dava dosyasında bulunan tüm bilgi, belgelerin ve … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının birlikte değerlendirilmesinden, olayda araç sürücüsünün trene ilk geçiş hakkını vermediği, kontrolsüz hemzemin geçide girmeden önce aracını durdurup demiryolunu kontrol etmeden hemzemin geçide kendisine ait olmayan ters şeritten girerek kazaya neden olduğu ve olayda tamamen kusurlu olduğu, kontrollü hemzemin geçidin bulunmasının zorunlu olmadığı, kaldı ki böyle bir geçit olsa bile araç sürücüsünün seyir istikameti dikkate alındığında kazanın kaçınılmaz olduğu ve davalı idarelerin kusurunun bulunmadığının belirlenmesi, öte yandan olayın niteliği gereği “kusursuz sorumluluk” ilkesinin uygulanamayacağının açık olması karşısında, herhangi bir hizmet kusuru bulunmayan davalılar Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü ile Afyonkarahisar Belediye Başkanlığı’nın tazminle sorumlu tutulmalarına hukuken imkan bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” kuralına yer verilmiştir.
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, özel ve teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlıklarda, İdare Mahkemelerince bilirkişilik kurumuna başvurulması veya mevcut bilirkişi raporunun değerlendirilmesi zorunlu ise de; bilirkişilerce düzenlenen rapora her durumda uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, Mahkemece, raporun yetersiz ya da çelişkili görülmesi üzerine, aynı bilirkişilerden ek rapor istenilebileceği veya başka bilirkişilere yeni bir inceleme yaptırılabileceği gibi; teknik bilgiye sahip bilirkişilerce ortaya konulan tespit ve veriler doğrultusunda (bu tespitler esas alınmak ve bu tespitlerle uyumlu olmak kaydıyla) re’sen bir sonuca varılabileceğinin de kabulü gerekmektedir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, dava konusu kazanın gerçekleştiği hemzemin geçidin kontrolsüz bir hemzemin geçit olduğu ve olay tarihinde yapılan tespitlere göre hemzemin geçit işareti dışında bariyer gibi fiziksel engelleme ya da trafik ışıkları ile sinyalizasyon gibi denetim araçlarının bulunmadığı, başka bir anlatımla kaza tarihinde hemzemin geçitte emniyetli geçiş için gerekli güvenlik önlemlerinin alınmadığı hususu açıktır.
Bu tespitler ışığında, kaza tarihinde olay yerinin meskun mahalde, Afyonkarahisar ili şehir merkezinde olması nedeniyle araçların demiryoluna girmesinin kontrollü olması gerektiği ve bu kontrolü sağlayamayan veya gerekli önlemleri alamayan davalı idarelerin sorumlu olduğu açık olup, ortaya çıkan zararın hizmet kusuru ilkesi çerçevesinde tazmini gerekmektedir.
Ayrıca, kaza tarihinden önce TCDD Genel Müdürlüğünün 30/09/2005 tarihli yazısı ile söz konusu hemzemin geçide otomotik bariyer tesis montajı yapılacağı, bariyerin sağlıklı çalışması için geçide araçların tek yönlü girip çıkmalarını sağlayacak şekilde karayolu üzerinde orta refüj ve kenar bordürlerinin yapılması gerektiğinin davalı Belediyeden istenildiği, kaza tarihinden sonra 2007 yılında TCDD Genel Müdürlüğü’nce otomatik bariyer sisteminin kazanın olduğu hemzemin geçide kurulduğu, anılan idare tarafından vekaletsiz iş görme davası açılarak davalı Belediyeden söz konusu işin maliyet bedelinin talep edildiği, … Asliye Hukuk Mahkemesince, karayolunun daha sonra yapıldığından bahisle bariyer yapma sorumluluğunun Belediye’ye ait olduğu gerekçesiyle maliyet bedelinin Belediyece ödenmesine karar verildiği görülmekte olup bu hususun, söz konusu denetim ve güvenlik mekanizmalarının kaza tarihinde kurulamamış olması nedeniyle meydana gelen olayda davalı idarelerin sorumluluğunu teyit eder nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, kamyonet sürücüsü …’ın, denetimsiz hemzemin geçide yaklaşan trafiğin olduğu demiryolu hattını kesecek biçimde ve geçiş önceliği bulunan trenin geçmesine imkan vermeden girmesi, başka bir anlatımla …’ın, aracını dikkatsiz, tedbirsiz ve fevkalade tehlikeli sevk ve idaresi nedeniyle kazanın oluşumunda müterafik kusuru bulunmaktadır.
Bu durumda, olayın meydana gelmesinde, davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğu gözetilerek, araç sürücüsünün müterafik kusur durumu da dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar gözardı edilerek olayda salt araç sürücüsünün kusurunun bulunduğu ve davalı idarelere atfı kabil bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddedilmesine ilişkin kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığından kararın bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.