Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2017/2990 E.  ,  2022/4608 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2990
Karar No : 2022/4608

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının) temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı vekili tarafından, müvekkilinin Kayseri 1. Komd. Tug. 4. Komd. Tb. 1. Komd. Bl. 4. Komd. Kol K.’lığı emrinde … olarak görev yapmakta iken, 29/04/2014 tarihinde bakımını yaptıkları malzemeleri malzeme sandığındaki yerlerine koyarken, envantere yeni girmiş olan LIR 150 model hedef noktalayıcı cihazı görüp inceleme yaptığı esnada cihazın önceden açık konumda olması nedeniyle cihazdan çıkan lazer ışığının iki saniye kadar sağ gözüne gelmesi nedeniyle rahatsızlanıp askerliğe elverişsiz hale geldiğini, olayda idarenin envantere yeni girmiş olan cihaz hakkında personele gerekli eğitimi vermemiş olması nedeniyle hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine 1.000,00 TL maddi ile 15.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince; olayda davacının ağır müterafik kusuru bulunduğundan ortaya çıkan zararın davacının müterafik kusuru dikkate alınarak kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince karşılanması gerektiği gerekçesiyle 58.216,00 TL maddi ve 8.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, olayda müterafik kusuru bulunmadığı, hizmetin taşıdığı risk nedeniyle olayın meydana geldiği, idarenin gerekli eğitimleri vermediğinden sorumluluğu olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :.Temyiz isteminin kabulü ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin kapatılmasıyla Danıştay’a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı Kayseri 1. Komd. Tug. 4. Komd. Tb. 1. Komd. Bl. 4. Komd. Kol K.’lığı emrinde … olarak görev yapmakta iken, 29/04/2014 tarihinde eğitim dönüşü bakımını yaptıkları malzemeleri malzeme sandığındaki yerlerine koyarken, envantere yeni girmiş olan LIR 150 model hedef noktalayıcı cihazı görüp inceleme yaptığı esnada cihazdan çıkan lazer ışığının iki saniye kadar sağ gözüne gelmesi nedeniyle rahatsızlanmıştır.
Dava konusu olay neticesinde GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 24/06/2015 tarihli raporda davacının % 36 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği belirlenmiştir.
… tarih ve … rapor numaralı Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık raporu ile davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verilmiş, bu nedenle de davacının sözleşmesi 12/09/2014 tarihinde feshedilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile olay nedeniyle davacıya vazife malulü aylığı bağlanmasının mümkün olmadığı bildirilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’ya eklenen geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen ve 7078 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, “usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi” gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiştir.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Tazminat hukukunda asıl olan, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması olup, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğuna gidebilmek için ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması şarttır. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49. maddesinde, “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”; “Bedensel Zarar” başlıklı 54. maddesinde, “Bedensel zararlar özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4.Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” hükmü; “Belirlenmesi” başlıklı 55. maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.” hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının, Davacının Maddi Tazminat İstemi Yönünden İncelenmesi :
Dosyanın incelenmesinde; dava dilekçesinde davacının maddi tazminat isteminin gelir kaybı ve beden gücü kaybına bağlı olarak fazladan sarf edilen güç (efor) kaybı karşılığı uğranılan zarara yönelik olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
Davacının gelir kaybı zararının incelenmesi:
Uyuşmazlıkta, Mahkemece davacının uğradığı zararın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca karşılanması gerektiği sonucuna varılmış ve davacının da %80 oranınında müterafik kusuru olduğu kabul edilerek yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu sunulan bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle 58.216,00 TL maddi tazminatın ödenmesine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, olayda müterafik kusuru bulunmadığı ve hesaplanan maddi tazminat tutarından indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davalı idarenin, Aselsan tarafından üretilerek birliklere dağıtımı yapılan ve envantere yeni girmiş olan LIR 150 model hedef noktalayıcı cihaz hakkında personele gerekli eğitimi vermesi, yetkisiz personelin her türlü cihaz ve silahı merak saiki ile incelemesinin engellenmesine yönelik uygun tedbirlerin alınması, personelin bu konuda da eğitilerek gerekli uyarıların yazılı ve sözlü olarak yapılması hususlarında üzerine düşen görev ve sorumluluğu gereği gibi yerine getirmediği anlaşıldığından olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu, bunun yanı sıra davacının da profesyonel asker olmasına rağmen eğitimini almadığı ve kullanma yetkisi bulunmadığı bir cihazı alıp incelemeye çalışması, cihaz üzerindeki yazılı uyarıları dikkate almaması, cihazı çalıştırması ve yaralanması nedeniyle müterafik kusurunun bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının gelir kaybına yönelik maddi tazminat isteminin kabulüne yönelik kısmında bu gerekçeyle hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacının güç (efor) kaybı zararının incelenmesi:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin uğramış olduğu kalıcı bedensel sakatlığının sebep olduğu iş gücü kaybının mevcut işini yürütmesine engel olup olmadığına bakılmaksızın gelirinde ve mal varlığında bir eksilme olmamış olsa dahi yaşam kalitesini eskisine göre daha fazla efor sarf ederek gerçekleştireceği kabulünden hareketle “güç (efor) kaybı tazminatı” olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Bedensel kayba uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu “fazladan sarf edilen gücün” oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Bakılan davada, dava konusu olay neticesinde GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 24/06/2015 tarihli raporda % 36 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği belirlenen davacının günlük yaşamını daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdüreceği açıktır.
Bu itibarla, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;
Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşına kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı olan % 36 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması suretiyle ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
Davacının efor kaybı zararının yukarıdaki şekilde hesaplanmasından sonra olay nedeniyle yapılan ödemelerden yarar olarak kabul edilip zarar hesabından düşülmesi gerekenlerin de tespiti zorunludur.
Bu durumda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının aktif ve pasif dönemde efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, sadece davacının gelir kaybına yönelik bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle maddi tazminat isteminin kabulüne karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bunun yanı sıra her ne kadar davacı tarafından gelir kaybına yönelik bilirkişi raporu sonrasında miktar artırım dilekçesi verilmiş ise de, tazminatın amacı uğranılan gerçek zararın tazmin edilmesini sağlamaktır. Bu nedenle tazminat, zarar görenin zenginleşmesi veya zarar verenin cezalandırılması sonucuna yol açmamalıdır. Dolayısıyla hesaplanacak tazminatın azami miktarı, gerçek zarar ile sınırlıdır.
Dinamik bir yapıya sahip olan tazminat hukuku çerçevesinde zarar ve yarar kalemleri belirlenirken, tazminat tutarının hesaplanabilmesi, yerleşik yargı uygulamasında da kabul edildiği üzere, hukuk bilimi dışında özel bilgi gerektirmektedir. Bu itibarla, tam yargı davalarında, uğranılan zararın gerçek miktarı, ancak hükme esas alınma niteliğini haiz bir bilirkişi raporuyla net bir şekilde ortaya çıkacağından, başka bir ifadeyle, hatalı hesaplama içeren ve hükme esas alınmayan raporlarla gerçek zarar miktarı ortaya çıkmış sayılamayacağından, davacının da 2577 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 4. fıkrasında tanınan miktar artırım hakkını kullanmış ve tüketmiş kabul edilemeyeceği, bu çerçevede Mahkeme tarafından, davacının efor (güç kaybı) zararının tespitini sağlama konusunda yeterli olduğu sonucuna ulaşılan ve hükme esas alınacağına kesin olarak kanaat getirilen hesap bilirkişisi raporunun tebliği suretiyle miktar arttırımı hakkının kullanılması için süre verilmesi ve yapılacak miktar artırım talebinin de değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
B) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının, Davacının Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi :
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği, zararlı sonuca etkisi ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Dava konusu olayda, davacının sağ gözünden yaralanması olayında yaşanan süreç ve zararın niteliği dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Mahkemece davacının manevi zararının giderilebilmesi için makul ve hakkaniyetli bir miktarda manevi tazminata hükmolunması gerekirken, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE,
2. Davanın kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin temyize konu (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı) kararının redde ilişkin kısımlarının BOZULMASINA, gelir kaybına ilişkin maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili olan … İDARE MAHKEMESİNE gönderilmesine, kararın … İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.