Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2017/4052 E.  ,  2022/3697 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/4052
Karar No : 2022/3697

DAVACI : … Malzeme İmalat Montaj İnş. Taah. Tur.
Tic. ve San. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı / ANKARA
(Mülga … Bakanlığı)
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN_KONUSU: 1) 26/02/2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik’in, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik;
a) 11. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “oy birliği” ibaresi ile “Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.” cümlesinin,
b) 11. maddesinin 9. fıkrasının,
c) Geçici 1. maddesinin 5. fıkrasının iptali ile,
2) Dairemizin E:2016/1921 ve E:2017/325 sayılı esasına kayıtlı dosyalar ile işbu dava dosyası arasında bağlantı kurulmasına karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Bir alışveriş merkezinin maliki olan davacı tarafından; Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. fıkrasının ilk halinde, ortak giderlerin Yönetmelik ekindeki dağıtım tablosunda belirtilen katsayılara göre dağıtılması öngörülmüşken, yapılan değişiklik ile bu dağıtım tablosu ve öngördüğü katsayı sisteminden vazgeçildiği ve bütün kiracılar ile AVM yönetimi arasında oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmesi sisteminin öngörüldüğü, oy birliğinin sağlanamaması halinde ise her bir kiracının ortak giderlere katılım payının kendi uhdesindeki satış alanının AVM’deki toplam satış alanına oranı ölçüsünde belirleneceğinin, oy birliğiyle müştereken belirlenen gider paylaşım usulünün de en fazla beş yıl süreyle uygulanacağının belirtildiği, Yönetmelikle yapılan değişikliklerin Anayasa’ya, 6585 sayılı Kanun’a, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’na, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği, mülkiyet hakkının zedelendiği, hukuki ve ekonomik açıdan zarara sebebiyet verdiği,
ortak giderler sorununun daha karmaşık hale getirildiği,
Kanun’da ortak giderler hakkında düzenleme yetkisi verilirken bu yetki aşılarak ortak alan gelirleri konusunda da düzenleme yapıldığı, her kiracı değişikliğinde oy birliği şartının, dolayısıyla gider paylaşım usulünün ortadan kalkacağı, yeni kiracılar yönünden sorunların ortaya çıkabileceği, büyük işletmelerin kendi reklamlarını yaptıkları için AVM pazarlama giderlerine katlanmak istemediklerini ileri sürecekleri, onların reklamlarından yararlanan küçük işletmelerin büyüklerin bütçeye katılmamasını kabul etmeyeceği ve bu gerekçeyle oy birliğinin imkansız olduğu, kaldı ki oybirliği ile ortak bir usul belirlenmediği takdirde de, perakende satış alanı / toplam AVM satış alanı hesabı yapılacağı, ancak bunun haksızlık doğuracağı, toplam satış alanına, oturma alanının eklenip eklenmeyeceği hususu ile tezgah altında üretim yapan mısır standı gibi işletmelerin durumlarının ne olacağının belirsiz olduğu ve ayrı alanlı mutfağı olan yemek katı işletmeleri arasında haksızlık olacağı, Yönetmelik öncesi kira sözleşmelerinin ne olacağının belli olmadığı, büyük şirketler tarafından, özel sözleşme hükümlerinin geçerliliği/tespiti konusunda açılacak davalarda, yargı organlarının, davalı idarenin yaptığı denge içermeyen düzenlemeler nedeniyle meşgul edilebileceği, satış alanının kiralanan alan ile eşit olmadığı, uygulamada depo alanlarının da kiralanması halinde bu alanların satış alanı olarak kullanılmadığı müddetçe satış alanının hesabında dikkate alınıp alınmayacağının tam belirgin olmadığı, yeni sisteme uygun geçiş süreci öngörülmediği, oy birliğinin beş yılda bir gözden geçirilmesinin haksızlık oluşturacağı, malik ve perakendeciler arasında çok dava açılabileceği, sözleşmelere bu şekilde müdahale edilmesinin Anayasa’ya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokol düzenlemeleri ile mülkiyet hakkı düzenlemelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak; süreaşımı nedeniyle davanın ve bağlantı talebinin reddi gerektiği, esasa ilişkin olarak; alışveriş merkezinin maliki, yönetimi ile kiracı konumundaki perakende işletmeler arasında ortak giderler konusunda uyuşmazlıklar yaşandığı, sektörel ihtiyacı karşılamayan Kat Mülkiyeti Kanunu yerine özel olarak bu düzenlemelerin yapıldığı, Yönetmeliğin ilk haline karşı açılan dava ve şikayetler sebebiyle Dernek ve Federasyon ile Bakanlıkta yapılan toplantılar vesilesiyle Yönetmelikte değişikliğe gidildiği ve şeffaflıktan uzak olan uygulamalarda şeffaflık sağlanmaya çalışıldığı, düzenlemelerin Anayasa’dan kaynaklanan görevin yerine getirilmesi, eşitliğin sağlanması amacına dönük olduğu, küçük ve orta ölçekli parekende işletmelerin aleyhine olduğu görülen katsayı uygulamasına son verildiği, ortak gider paylaşımı konusunda iki seçenekli mekanizma öngörüldüğü, oy birliğinin sağlanamaması halinde Yönetmelikte öngörülen paylaşım usulünün uygulanabileceği, ortak gider paylaşım hususunun çözümsüz hale gelmesinin engellendiği, sözleşme hürriyetine halel getirilmediği, Yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğine ilişkin düzenleme olduğu, yalnızca avans niteliğinde olan henüz kesinleşmemiş ödemelere ilişkin düzenleme yapıldığı ve Yönetmelikte hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın kısmen karar verilmesine yer olmadığı, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 30.12.2016 gün ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yer verilen ”…oybirliği…” ve “Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır” ifadeleri ile 4’üncü fıkrasında yeralan “(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” cümlesinin ve “(5) Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11’inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” düzenlemesi getiren 3’üncü maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, düzenleyici işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen dilekçe ret kararının 17.11.2017 tarihinde davacı Şirkete tebliği üzerine, 30 günlük süre içerisinde 15.12.2017 tarihinde kayda giren dilekçeyle davanın yenilendiğinin anlaşılması karşısında, davalı İdarenin davanın süresinde açılmadığı iddiasında isabet görülmemiştir.
Öte yandan; 14.1.2015 tarih ve 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17’nci maddelerine dayanılarak hazırlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik, 26.2.2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş, daha sonra alınan şikayetler dikkate alınarak, dava konusu düzenleme ile “ortak giderler” konusunda değişiklik yapılmıştır.
Dava konusu yönetmeliğin 3’üncü maddesinde, “Aynı yönetmeliğin geçici birinci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
(5) Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” ifadesine yer verilmekle birlikte; davalı idarenin savunma dilekçesi ve ekinde sunulan belgelerin incelenmesinden; ortak gider paylaşımı usulü hakkında görüş taleplerine cevaben davalı idarenin, değişikliğin yürürlüğe girdiği 30/12/2016 tarihinden önce avans tutarının hesabı, faturalandırması ve mahsuplaşma işlemlerini tamamlanması halinde değişiklik hükmünün uygulanmayacağı yönünde görüş bildirdiği; bir başka anlatımla genele hitabeden düzenlemede yer verilmeyen istisnaya, geçiş düzenlemesine uygulama ile cevap verilmeye çalışıldığı anlaşılmıştır.
Yasa ve düzenleyici idari işlemlerin kural olarak yayımlandıktan sonraki olaylara uygulanmak üzere yürürlüğe konulacakları, yani hukukun genel ilkelerinden olan, geriye yürümezlik ilkesi gereğince, daha önce belirlenen ve duyurulan yükümlülüklerin artırılmasının geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır.
Bu durumda; 30.12.2016 gün ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3’üncü maddesiyle, Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin “Geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 1’inci maddesinde yapılan bu değişiklikle, herhangi bir ayırım ve sınırlama öngörülmeksizin, 2016 yılına ait ortak giderlerin de dava konusu 1’inci madde ile getirilen değişikliği de içeren 11’inci maddeye göre hesaplanarak mahsup edileceğinin hükme bağlandığı öngörüldüğünden; hukuki güvenlik ilkesi ihlal edilerek, geçmişe etkili şekilde yapılan düzenlemede üst hukuk normuna, hukuka ve kamu yararına uyarlık bulunmamaktadır.
Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1’inci maddesinin iptali istemine gelince;
6585 sayılı Kanunun, Ortak Kullanım Alanları başlıklı 11’inci maddesi,
“(1) Alışveriş merkezlerinde, satış alanının en az binde beşine tekabül eden alanın sosyal ve kültürel etkinliklerin düzenlenmesi amacıyla ayrılması zorunludur. Bakanlık, bu oranı bir katına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir.
(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur.
(3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur.
(4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen hükmün değerlendirilmesinden, alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitabeden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini verdiği anlaşılmaktadır.
Belirli alanların, yasalar gereği ortak kullanım alanı olarak tespiti ile bu alanların giderlerinin paylaştırılması söz konusu olduğunda, bu alanlarda yapılacak faaliyetler sebebiyle elde edilecek gelirlerin de öncelikle giderlerin karşılanmasına özgülenmesinin ve paylaştırılmasının gerektiği kuşkusuzdur.
Aksi halde giderleri başkaları tarafından ödenmekte olan ve ortak kullanım alanı olarak tespit edilen bir alanda yapılan faaliyetlerden elde edilen gelirin, sadece alışveriş merkezi malik veya maliklerine ait olması gibi bir durum ortaya çıkacaktır ki; bu durumu hukukun genel ilkeleri ve yasal düzenlemeler ile bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi, 6585 sayılı Kanun ile uyumlu yapılan düzenlemede hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 30.12.2016 gün ve 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3’üncü maddesinin iptaline; davanın diğer kısmının ise, reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
1) 26/02/2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik’in, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik;
a) 11. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “oy birliği” ibaresi ile “Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.” cümlesinin,
b) 11. maddesinin 9. fıkrasının,
c) Geçici 1. maddesinin 5. fıkrasının iptali ile,
2) Dairemizin E:2016/1921 ve E:2017/325 sayılı esasına kayıtlı dosyalar ile işbu dava dosyası arasında bağlantı kurulmasına
karar verilmesi istenilmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
1) Davalı idare tarafından davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği savunulmaktadır.
Dava konusu düzenlemeler 30/12/2016 tarihli ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bakılmakta olan dava ilk olarak, 2577 sayılı Kanun’un 7. maddesinde öngörülen 60 günlük süre içerisinde 27/02/2017 tarihinde açılmıştır. Dairemizce 05/07/2017 tarihli ve E:2017/431, K:2017/3513 sayılı dilekçe ret kararının verilmesi üzerine bu kararın 17/11/2017 tarihinde davacıya tebliği sonucu 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinde belirtilen 30 günlük süre içerisinde 15/12/2017 tarihinde yenilenen davanın süresinde olduğu görüldüğünden davalı idarenin bu iddiasına itibar edilmemiştir.
2) Davacı tarafından Dairemizin E:2016/1921 ve 2017/325 sayılı esaslarına kayıtlı davalar ile işbu dava arasında bağlantı bulunduğuna karar verilmesi talep edilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun’un ”Bağlantılı davalar” başlığını taşıyan 38. maddesinin 1. fıkrasında, aynı maddi veya hukuki sebepten doğan ya da biri hakkında verilecek hüküm, diğerini etkileyecek nitelikte olan davaların bağlantılı davalar olduğu kurala bağlanmıştır.
Dairemizin E:2016/1921 sayılı esasına kayıtlı dava, 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ve üç ayrı yerde geçen “ortak kullanım alanı geliri” ibarelerinin ve 11. maddesinin 8. fıkrasında yer alan “ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır” cümlesi ile 20. maddesinin 4. fıkrasının “Bakanlık idari para cezası uygulama yetkisini merkezde İç Ticaret Genel Müdürlüğüne, taşrada İl Müdürlüğüne devredebilir.” hükmünde yer verilen “merkezde” ve “taşrada il müdürlüğüne” ibarelerinin iptali istemiyle; 2017/325 sayılı esasına kayıtlı dava ise, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 3. maddesinin iptali istemiyle açılmış olup, her iki davada da 17/09/2020 tarihinde karar verilmiş ve kararlar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 23/09/2021 tarihinde onanmıştır.
Bu aşamada söz konusu her üç dava arasında 2577 sayılı Kanun’un 38. maddesinde aranan şartlar gerçekleşmediğinden davacının bağlantı istemi yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 299. maddesi ile 356. maddeleri arasında kira sözleşmesinin düzenlendiği, Kanun’un 302. maddesinde, kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere aksi kararlaştırılmamış veya kanunla öngörülmemiş ise kiraya verenin katlanacağı; 303. maddesinde, kiraya verenin kiralananın kullanımı ile ilgili olmak üzere kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlü olduğu; “Konut ve çatılı iş yeri kiraları” başlıklı ikinci ayrımda yer alan 341. maddesinde, kiracının konut ve çatılı işyeri kiralarında, sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel adet yoksa, ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlü olduğu, giderlere katlanan tarafın, bu giderleri ispat edici belgelerin birer örneğini, istem üzerine diğer tarafa vermek zorunda olduğu; 346. maddesinde, kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu hükümleri yer almaktadır.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 1. maddesinde, “Tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkân, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabilir.
Yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının, birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre irtifak hakları kurulabilir.” hükmü; 4. maddesinde, “Ortak yerlerin konusu sözleşme ile belirtilebilir. Aşağıda yazılı yerler ve şeyler bu Kanun gereğince her halde ortak yer sayılır.
a) Temeller ve ana duvarlar, taşıyıcı sistemi oluşturan kiriş, kolon ve perde duvarlar ile taşıyıcı sistemin parçası diğer elemanlar, bağımsız bölümleri ayıran ortak duvarlar, tavan ve tabanlar, avlular, genel giriş kapıları, antreler, merdivenler, asansörler, sahanlıklar, koridorlar ve buralardaki genel tuvalet ve lavabolar, kapıcı daire veya odaları, genel çamaşırlık ve çamaşır kurutma yerleri, genel kömürlük ve ortak garajlar, elektrik, su ve havagazı saatlerinin korunmasına mahsus olup bağımsız bölüm dışında bulunan yuvalar ve kapalı kısımlar, kalorifer daireleri, kuyu ve sarnıçlar, yapının genel su depoları, sığınaklar, (1)
b) Her kat malikinin kendi bölümü dışındaki kanalizasyon tesisleri ve çöp kanalları ile kalorifer, su, havagazı ve elektrik tesisleri, telefon, radyo ve televizyon için ortak şebeke ve antenler sıcak ve soğuk hava tesisleri,
c) Çatılar, bacalar, genel dam terasları, yağmur olukları, yangın emniyet merdivenleri.
Yukarıda sayılanların dışında kalıp da, yine ortaklaşa kullanma, korunma veya faydalanma için zaruri olan diğer yerler ve şeyler de (Ortak yer) konusuna girer.” hükmü; kat maliklerinin ortak yerler üzerindeki haklarının düzenlendiği 16. maddesinde, “Kat malikleri ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik olurlar, kat malikleri ortak yerlerde kullanma hakkına sahiptirler; bu hakkın genel kömürlük, garaj, teras, çamaşırhane ve çamaşır kurutma alanları gibi yerlerdeki ölçüsü, aksine sözleşme olmadıkça, her kat malikine ait arsa payı ile oranlıdır.” hükmü ve “Anagayrimenkulün genel giderlerine katılma” başlıklı 20. maddesinde, “Kat maliklerinden her biri aralarında başka türlü anlaşma olmadıkça:
a) Kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine ve bunlar için toplanacak avansa eşit olarak;
b) Anagayrimenkulün sigorta primlerine ve bütün ortak yerlerin bakım, koruma, güçlendirme ve onarım giderleri ile yönetici aylığı gibi diğer giderlere ve ortak tesislerin işletme giderlerine ve giderler için toplanacak avansa kendi arsa payı oranında;
Katılmakla yükümlüdür.
c) Kat malikleri ortak yer veya tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolayısıyla bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürmek suretiyle bu gider ve avans payını ödemekten kaçınamaz.
Gider veya avans payını ödemeyen kat maliki hakkında, diğer kat maliklerinden her biri veya yönetici tarafından, yönetim planına, bu Kanuna ve genel hükümlere göre dava açılabilir, icra takibi yapılabilir. Gider ve avans payının tamamını ödemeyen kat maliki ödemede geciktiği günler için aylık yüzde beş hesabıyla gecikme tazminatı ödemekle yükümlüdür.
Birinci fıkradaki giderlere, kat maliklerinden birinin veya onun bağımsız bölümünden herhangi bir suretle faydalanan kişinin kusurlu bir hareketi sebep olmuşsa, gidere katılanların yaptıkları ödemeler için o kat malikine veya gidere sebep olanlara rücu hakları vardır.” hükmü; 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kat malikinin, 20 nci madde uyarınca payına düşecek gider ve avans borcundan ve gecikme tazminatından, bağımsız bölümlerin birinde kira akdine, oturma (sükna) hakkına veya başka bir sebebe dayanarak devamlı bir şekilde faydalananlar da müştereken ve müteselsilen sorumludur. Ancak, kiracının sorumluluğu ödemekle yükümlü olduğu kira miktarı ile sınırlı olup, yaptığı ödeme kira borcundan düşülür.” hükmü bulunmaktadır.
29/01/2015 tarihli ve 29251 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “alışveriş merkezi” bir yapı veya alan bütünlüğü olan, içinde büyük mağaza ve/veya beslenme, giyinme, eğlenme, dinlenme, kültürel ve benzeri ihtiyaçların bir kısmının veya tamamının karşılandığı diğer işyerleri bulunan, merkezî bir yönetime ve ortak kullanım alanları ile yönetmelikle belirlenen diğer niteliklere sahip işletme olarak tanımlanmış; “Ortak kullanım alanları” başlıklı 11. maddesinde, “(1) Alışveriş merkezlerinde, satış alanının en az binde beşine tekabül eden alanın sosyal ve kültürel etkinliklerin düzenlenmesi amacıyla ayrılması zorunludur. Bakanlık, bu oranı bir katına kadar artırmaya veya yarısına kadar azaltmaya yetkilidir.
(2) Alışveriş merkezlerinde, acil tıbbi müdahale ünitesi, ibadet yeri, bebek bakım odası, çocuk oyun alanı gibi ortak kullanım alanları oluşturulur.
(3) Alışveriş merkezlerinde yer alan ortak kullanım alanları, engelliler ile yaşlı ve çocukların ihtiyaçları dikkate alınarak oluşturulur.
(4) Ortak kullanım alanları ile bunların niteliklerine, bu alanlara ilişkin ortak giderlere ve bu giderlere katılıma, giderlere katılanların bilgilendirilmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.” hükmüne; 16. maddesinde ise, Bakanlığın bu Kanunun uygulanması ile ilgili ikincil düzenlemeler yapmaya görevli ve yetkili olduğu kuralına yer verilmiştir.
6585 sayılı Kanun’un 3, 5, 10, 11, 12, 16. ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan, 26/02/2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin “Ortak giderler” başlıklı 11. maddesinin 1, 2, 7 ve 9. fıkralarında, “(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanarak paylaştırılır.
(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe bu giderler de bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre hesaplanır.
(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre yapılan hesaplama sonucunda tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” şeklinde yer alan düzenlemeler;
30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile, aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
(1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.
(2) Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır.
(7) Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.”
Ayrıca, aynı Yönetmelik değişikliği ile Ana Yönetmeliğin eki Ek-1’de yer alan, Ortak Gider Katılım Payı Hesaplama Usul ve Esasları, Dağıtım Katsayısı Tablosu ve Hesaplama Tablosu örneği yürürlükten kaldırılmış; Geçici 1. maddeye eklenen 5. fıkra ile de “Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” yolunda düzenleme getirilmiştir.
Yönetmeliğin 11. Maddesinin 1. Fıkrasında Yer Alan “oybirliği” İbaresi ile “Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.” Cümlesinin İncelenmesi:
Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. fıkrasının ilk halinde, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden Yönetmeliğin ekindeki usul ve esaslara göre hesaplama yapılmasının öngörüldüğü; dava konusu değişiklikle ise, Yönetmeliğin ekindeki hesaplama usul ve esaslarının yürürlükten kaldırılarak bu hususun fıkra içeriğinde düzenlendiği görülmektedir. Yeni düzenlemeye göre, basamaklı bir sistem getirilerek ortak giderlerin, öncelikle alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmiş ise bu usulün uygulanması, herhangi bir usul tespit edilmemiş ise, perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılması suretiyle ödenmesi esası benimsenmiştir. Ayrıca müştereken belirlenen gider paylaşım usulünün en fazla beş yıl süreyle uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari düzenlemelerin, öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerekmektedir. Hukuk devletinde kişilerin, haklarını kullanırken belli kısıtlamalara tabi olacağını önceden bilmesi ve bu kısıtlamaların da somut, objektif ve öngörülebilir nitelikte ve netlikte olması gerekmektedir.
Anayasa’nın 7. maddesinde ise, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmü bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasını gerektirir. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder.
Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahipse de zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında; yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Nitekim belirlilik ilkesi, bir konuya ilişkin her türlü ayrıntının mutlaka kanunda yer almasını gerektirmez.
Yasa koyucu, yukarıda incelenen 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun “Ortak kullanım alanları” başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası ile kanun ve yönetmeliğin temel düzenleme konusu olan perakende ticaretin hızla gelişen ve değişen yapısı karşısında, kanun hükmü ile ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenleri çerçeve olarak ortaya koymakta ve alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitap eden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini vermektedir.
634 sayılı Kanun hükümlerinde; kat maliklerinin ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik olduğu, ortak yerleri kullanma hakkının ölçüsünün, aksine sözleşme olmadıkça, her kat malikine ait arsa payı ile oranlı olduğu; kat maliklerinden her birinin aralarında başka türlü anlaşma olmadıkça ortak yerlerin giderlerine ve giderler için toplanacak avansa kendi arsa payı oranında katılmakla yükümlü bulunduğu kurala bağlanmış; ancak ortak yerlerin kullanımı ve giderlerinin paylaşımına yönelik kat malikleri arasında yapılacak sözleşme/anlaşmaların oluşumu (karar yeter sayısı) konusunda herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Ayrıca, kiracıların da ortak yerlere ilişkin gider ve avans borcundan malik ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları öngörülmüştür. Ortak giderler ile kullanım giderlerinden sorumluluğa yönelik benzer hükümler 6098 sayılı Kanun’da da yer almıştır.
Kanun koyucunun, maliklerin ortak yerlere ilişkin mülkiyet ve kullanım hakkı oranı ile buna paralel olarak, ortak yerlerin giderlerine katılım oranını, aksi kararlaştırılmadığı sürece her bir malikin arsa payı olarak belirlediği, ayrıca söz konusu giderlerden kiracıları da müşterek ve müteselsilen sorumlu tuttuğu dikkate alındığında; söz konusu ortak giderlerin, öncelikle alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi arasında oy birliğiyle belirlenen gider paylaşım usulünün uygulanması, böyle bir usul öngörülmemişse, perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılması suretiyle karşılanmasının öngörülmesine ilişkin Yönetmelik kuralında hukuka, dayanak mevzuata ve ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.
Esasen dava konusu kuralla, perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi arasında anlaşmaya varılamamış olması halinde, ortak giderlerin akıbetinin, belirsizliğe yol açılmaksızın ve devamlılığı sağlayacak şekilde kurala bağlandığı; müşterek belirlenen usulün beş yıl süreyle uygulanacağının öngörülmesi suretiyle de değişen koşulların dikkate alınmasının sağlandığı anlaşılmakla, düzenlemede hizmet gereklerine de aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, 634 sayılı Kanun’da, ortak yerlerin kullanımı ve giderlerinin paylaşımına yönelik anlaşmaların oluşumu (karar yeter sayısı) konusunda herhangi bir belirleme yapılmamış olup; perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi arasında yapılacak anlaşma için, konuyla ilgili bütün tarafların iradesini içerecek şekilde “oy birliği” koşulunun aranmasında da hukuka, mevzuata ve hakkaniyete aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yönetmeliğin 11. maddesinin 9. Fıkrasının İncelenmesi:
Dava konusu fıkranın ilk halinde, Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılan ekine atıfta bulunularak bu eke göre hesaplanan ortak gider katılım payının tamamının perakende işletmeden tahsil edilememesi halinde, tahsil edilemeyen kısmın işyeri malikince karşılanacağı düzenlenmekte iken; dava konusu değişiklikle anılan fıkra, “Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
634 sayılı Kanun’da, maliklerin ortak yerlere ilişkin mülkiyet ve kullanım hakkı oranı ile buna paralel olarak, ortak yerlerin giderlerine katılım oranının, aksi kararlaştırılmadığı sürece her bir malikin arsa payı olarak belirlendiği, ayrıca söz konusu giderlerden kiracıların da müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulduğu dikkate alındığında; yukarıda hukuka uygunluğuna karar verilen usulle hesaplanan ortak yerlere ait giderlerin öncelikle perakende işletmeler tarafından, işletmelerden tahsil edilemeyen kısmının ise işyeri malikleri tarafından karşılanacağını öngören; uygulamada karşılaşılan kiracı-kiralayan sorunlarının diğer perakende satıcılara yansımasının, hakkaniyete aykırı durumların ortaya çıkmasının önlenmesi amacıyla getirilen dava konusu kuralda üst hukuk normlarına aykırılık bulunmamaktadır.
Esasen, alışveriş merkezinin ortak giderlerine katılımın düzenlendiği Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde, çok sayıda kişiye hitap eden alışveriş merkezlerinde bireysel ve sosyal ihtiyaçları karşılayan ve sosyal ve kültürel etkinliklere imkan sağlayan belirli niteliklere sahip ortak kullanım alanlarının oluşturulması ve bu alanlar için ortak giderlere adaletli bir şekilde katılımın, giderlere katılanların bilgilendirilmesinin amaçlandığı, mülkiyet hakkına, sözleşme hürriyetine aykırı bir düzenleme getirilmediği anlaşılmıştır.
Yönetmeliğin Geçici 1. Maddesinin 5. Fıkrasının İncelenmesi:
Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile Ana Yönetmeliğin Geçici 1. maddesine eklenen 5. fıkrasında, “Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu düzenleme ile herhangi bir ayrım ve sınırlama getirilmeksizin, 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubunun, dava konusu 1. fıkra ile getirilen değişikliği de içeren 11. maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılacağı öngörülmüştür.
Dava konusu edilen işbu düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay Onuncu Dairesinin E:2017/325 sayılı esasına kayden açılan davada 17/09/2020 tarih ve K:2020/3044 sayılı kararla dava konusu düzenlemenin hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verildiği ve bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/09/2021 tarih ve E:2021/226, K:2021/1567 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşıldığından, Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin dava konusu 5. fıkrasının iptali istemi yönünden dava hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 26/02/2016 tarihli ve 29636 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelik’in, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle değişik;
a) 11. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “oy birliği” ibaresi ile “Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.” cümlesinin ve 11. maddesinin 9. fıkrasının iptalleri istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
b) Geçici 1. maddesinin 5. fıkrasının iptali istemi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin, … TL’lik kısmının davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/07/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.