Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2018/1221 E.  ,  2022/5493 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/1221
Karar No : 2022/5493

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kaymakamlığı … / …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; …sokak No:…… / İzmir adresinde masaj salonu olarak faaliyet gösteren iş yerinin fuhuş amaçlı kullanıldığının tespit edildiğinden bahisle Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü’nün 96. ve 104. maddeleri uyarınca (90) doksan gün süreyle kapatılmasına ilişkin Konak İlçesi Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunun …tarih ve …sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; dava konusu yerin kapatılmasına dayanak alınan ifadenin Tüzüğün 95. ve devamı maddelerinde öngörüldüğü şekilde iş yerinin kullandırıldığını kanıtlayacak bilgiyi içermediği, söz konusu masaj salonunda fuhuş yapıldığına ilişkin başkaca herhangi bir tespite yer verilmediği, ayrıca anılan yerde fuhuşa aracılık edildiğine ilişkin olarak açık ve somut bir şekilde tutanak, bilgi ve belgelerin bulunmadığı ve fuhuşa aracılığın iş yeri yönetimi ve çalışanlarının bilgileri dahilinde yapıldığının ortaya konulamadığının anlaşılması karşısında tesis edilen işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından; E.D. isimli şahsın ifadesinden dava konusu yerin fuhuş için birleşme amaçlı kullanıldığının anlaşıldığı, kapatma işleminin usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Konak İlçe Emniyet Müdürlüğüne bağlı Ahlak Büro Amirliği Ekiplerince iş yerinde yapılan denetim sonucu düzenlenen 05/10/2016 tarihli tutanakta; saat 21.05 sıralarında ilgili iş yeri adresinde Tüzüğün 95. maddesine göre tertibat alınarak gizli gözetleme yapıldığı, saat 21.30 sıralarında bir erkek şahsın masaj salonuna girdiğinin görüldüğü, şahsın 22.10 sıralarında salondan çıkarak uzaklaştığı esnada polis tanıtma kartları gösterilerek kimlik tespitinin E.D. olarak yapıldığı, masaj salonunda bulunma amacı sorulduğunda bundan iki hafta önce aynı yere gelerek ismini …olarak söyleyen kadın ile para karşılığı cinsel ilişkiye girdiğini, bugün yine aynı kadına geldiğini ve 200 TL karşılığında cinsel ilişkiye girdiğini, bu konu hakkında yazılı da ifade verebileceğini beyan etmesi üzerine şahsın ekip aracında refakate alındığı, saat 22.15 sıralarında masaj salonuna girildiği, resmi polis kimliklerinin gösterilerek iş yeri sorumlusunun sorulduğu, iş yeri sahibi olan … isimli şahsın iş yerinde olmadığı, iş yerinde masöz olarak çalışan M.K., S.B., D.K., G.A. isimli şahısların kimlik tespitlerinin yapıldığı, bunlardan bir kısmının masözlük belgesinin, hijyen belgesinin, kan kartının ve kimlik bildirimlerinin olmadığının tespit edildiği, işlemler sırasında ruhsat sahibinin iş yerine geldiği, kendisinin de masörlük belgesinin, kan kartının ve hijyen belgesinin olmadığının tespit edildiği, konu ile ilgili nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ile yapılan görüşmede cinsel ilişkiye girdiği iddia edilen kadının mağdur olarak, erkek şahsın ve diğer masözlerin bilgi sahibi olarak, iş yeri ruhsat sahibinin ise fuhuş için yer temin etmek suçundan ifadelerinin alınması yönünde talimat verilmesi üzerine ilgililerin Ahlak Büro Amirliğine intikal ettirildikleri belirtilmiş, bu tutanak dört polis memuru, davacı iş yeri ruhsat sahibi ve dört masöz kadın tarafından ihtirazi kayıt konulmadan imzalanmıştır.
Olay günü Ahlak Büro Amirliğinde mağdur sıfatıyla ifadesine başvurulan G.A.’nın ifadesinde yaklaşık 1,5 aydır ilgili yerde masöz olarak çalıştığını, olay günü saat 21.30 sıralarında bir erkek şahsın müşteri olarak geldiğini, şahsı kendisinin karşıladığını, masaj ücretinin 100 TL olduğunu söylediğini, şahsın kabul ederek kasaya ödeme yaptığını, iş yerinin ikinci katında odaları gezdirdikten sonra şahsa klasik masaj yaptığını, bugüne kadar hiçbir müşterisi ile cinsel ilişkiye girmediğini, teklif dahi etmediğini, göbek adı olarak …ismini kullandığını, kimseden davacı ve şikayetçi olmadığını; bilgi sahibi sıfatıyla ifadelerine başvurulan S.B., D.K. ve M.K. isimli şahısların ifadelerinde iş yerinin genellikle 12.00 sıralarında açıldığını, saat 00.00’a kadar hizmet verildiğini, iş yerinin iki katlı olup 1. katının karşılama ve bekleme odası olarak 2. katının ise masaj odaları olarak kullanıldığını, ikinci katta dört masaj odasının, iki hamam odasının bulunduğunu, müşterilere genellikle 100 TL karşılığında klasik masaj yapıldığını, ücret başına 40 TL primin masöz kadına ayrıldığını, parayı kimi zaman masözün kimi zaman iş yeri sahibinin aldığını, bugüne kadar hiçbir müşteri ile cinsel ilişkiye girmediklerini, teklif dahi etmediklerini, masaj odalarının kapısı aralık kalacak vaziyette kapatılmadan masaj yapıldığını; bilgi sahibi olarak ifadesine başvurulan E.D.’nin ifadesinde saat 21.30 sıralarında müşteri olarak gittiğini, girişte çalışan bir kadının kendisini karşılayıp ücretinin 100 TL olduğunu söylediğini, akabinde iş yerinin 2. katına çıkıp odaları gezdikten sonra ismini sonradan öğrendiği G.A. isimli şahsın kendisine masaj ücreti artı cinsel ilişki ücretinin 200 TL olduğunu söylediğini, kabul ederek ödemeyi yaptığını, ikinci katta bulunan odalardan birine geçip duş aldığını, G.A.’nın bir süre masaj yaptıktan sonra cinsel ilişkiye girdiklerini, masaj salonu çıkışında polisler tarafından durdurularak masaj salonunda bulunma amacının sorulduğunu, beyanını verdikten sonra davete uyarak Ahlak Büro Amirliğine getirildiğini, ayrıca yaklaşık bir ay önce de aynı iş yerinde ismini …olarak bildiği G.A. isimli şahısla ücret karşılığında ilişkiye girdiğini beyan ettikleri görülmüştür.
Konak İlçesi Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonu tarafından …tarih ve …sayılı kararla dava konusu iş yerinin fuhuş amaçlı kullanıldığının tespit edildiğinden bahisle (90) gün süre ile kapatılmasına karar verilmiş, anılan Komisyon kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Olayla ilgili olarak “bir kimseyi fuhşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık etmek veya yer temin etmek” suçundan … Asliye Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla sanık davacının, üzerine atılı suçu işlemediği gerekçesiyle CMK’nın 223/2-b maddesi gereğince beraatine karar verilmiş, bu karar istinaf edilmeksizin 05/01/2017 tarihinde kesinleşmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü’nün 95. maddesinde, “İzin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılır. Bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulur. Bu yerler hakkında komisyonca 104 üncü maddeye göre işlem yapılır.” hükmü; 96. maddesinde, “Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında işletme ruhsatı alınan yerlerde, gerçek amaç ve anlamda uzak olarak genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiği veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığı, 95 inci maddeye göre tespit olunursa, bu tesisler ruhsatsız açılmış birleşme yerleri sayılarak sahipleri veya işletenler hakkında komisyonca 104 üncü madde uyarınca işlem yapılır.” hükmü ve 104. maddesinde, “Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96 ncı maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyle üç ayı geçmemek üzere kapatılır.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında alınan ruhsata istinaden faaliyet gösteren iş yerlerine Tüzüğün 104. maddesi gereğince kapatma yaptırımının uygulanabilmesi için, bu yerlerde, genel kadınlara sanat icra etme imkanının verildiğinin veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığının tespit edilmesi gerekmektedir. Buna göre, Tüzüğün 96. maddesinde sayılan iş yerlerinin, yine aynı maddede belirtilen şekilde kullanılmasının önlenmesi bakımından, iş yeri sahibi ve çalışanlarının gerekli dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları açıktır.
Uyuşmazlıkta, Ahlak Büro Amirliğindeki ifadelerinde iş yeri sahibi davacı ve dava konusu iş yerinde çalışan masöz kadınlar iş yerinde gizli fuhuş yapılmadığını beyan etmişlerse de, Ahlak Büro Amirliğine bağlı ekip tarafından yapılan gizli inceleme ve gözetleme üzerine düzenlenen, iş yerinde fuhuş yapıldığına yönelik 05/10/2016 tarihli tutanağın davacı ve masöz kadınlar tarafından herhangi bir ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalandığı, bu sebeple tutanağa idari soruşturma açısından itibar edilmesi gerektiği, dava konusu iş yerine müşteri olarak gelen E.D.’nin ifadesinde de para karşılığı fuhuş yapıldığının ikrar edildiği, bu çerçevede dava konusu iş yerinin gerçek anlam ve amacından uzak bir şekilde fuhuş amacıyla kullanıldığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; dava konusu iş yerinin 90 gün süre ile kapatılması yolundaki Konak İlçesi Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunun …tarih ve …sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, yargılamanın istinaf aşamasında olduğu, yine söz konusu iş yerinin (90) gün süre ile kapatılmasına ilişkin …tarih ve …sayılı Komisyon kararının iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de davalı idarenin istinaf başvurusu üzerine …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verildiği, bu kararın temyiz edilmeden kesinleştiği görülmektedir.
Ayrıca; davacı hakkında “bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık etmek veya yer temin etmek” suçlamasıyla açılan ceza davasında beraat kararı verilmiş ise de; ceza hukuku ile idare hukukunun ilke ve kuralları ile bunun sonucu olarak yapılan hukuki değerlendirmeler birbirinden farklılık arz ettiğinden, bahse konu kararın denetimi yapılan işlem yönünden idari yargı yerini bağlamayacağı açıktır. Bu nedenle anılan karar, dava dosyasında mevcut bilgilerin ve Tüzük hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde ulaşılan iş yerinin gerçek amaç ve anlamından uzak şekilde fuhuş amacıyla kullanıldığı sonucunu değiştirmeyecektir.
Bu durumda, kolluk kuvvetlerince yapılan tespitlerin aksini kanıtlayacak somut bilgi veya belgenin dosyaya sunulamadığı, işleme konu iş yerinde fuhuş yaptığı tespit edilen erkek şahsın ifadelerinden ve davacı tarafından herhangi bir ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanan tutanaktan da bu durumun anlaşıldığı, ayrıca gizli fuhuş yapıldığının tespiti üzerine kapatma yaptırımının uygulanabilmesi için iş yeri sahibinin veya çalışanlarının bilgisinin olması gerektiği yönünde bir düzenleme de bulunmadığı açık olup, yukarıda aktarılan Tüzük hükümlerine uygun olarak tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki …İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin …İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 24/11/2022 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden Bölge İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.