Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2018/3615 E.  ,  2023/84 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/3615
Karar No : 2023/84

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: TCDD Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü Erzurum Gar Müdürlüğü emrinde tren teşkil memuru olarak görev yapan davacılardan …’ın, 18/06/2011 tarihinde tren garında manevra ve vagonların yerine verilmesi esnasında tren dizisi hareket halinde iken üzerine bastığı marşbiyeli tutan demirin kırılması sonucunda düşerek vagonun altında kalması sonucu her iki bacağının diz üstünden kesilmesi suretiyle ağır bir şekilde yaralandığından bahisle tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalması ve ekonomik geleceğinin sarsılması nedeniyle uğradığı iddia edilen zararlara karşılık … için 100.000,00 TL maddi ve 500.000,00 TL manevi tazminat ile anne … ve baba … için ayrı ayrı 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; bakılan davanın önce adli yargıda açıldığı, … Asliye Hukuk Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile uyuşmazlığın idari yargıda çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verildiği, anılan karar verilmeden önce … Asliye Hukuk Mahkemesince kusur saptamasına ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, 27/09/2012 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak davalı idarenin söz konusu olayda kırılan merdiven basamak demirinin bakımını zamanında ve usulüne uygun olarak yapmaması ve çalışan personelin güvenliğini tam olarak sağlayamaması nedeniyle kusurunun bulunduğu sonuç ve kanatine varıldığı, maddi tazminatın hesaplanması için Mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda dosyaya sunulan ve hükme esas alınabilir nitelikte görülen bilirkişi raporu uyarınca davacı …’ın 72.623,00 TL maddi zararının bulunduğu, davacının mevcut durumda ömür boyu çekeceği acı, yoksunluk, ailesinin duyacağı büyük elem ve üzüntü dikkate alınarak manevi tazminata da hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, 72.623,00 TL maddi tazminatın adli yargıda davanın açıldığı 08/12/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine; manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, … için 250.000,00 TL, anne ve baba için ayrı ayrı 25.000,00 TL manevi tazminatın adli yargıda davanın açıldığı 08/12/2011 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu, taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükmedilen tazminat tutarlarının yetersiz olduğu; davalı idare tarafından, olayda idarelerinin tam kusurlu olmadığı ve hükmedilen tazminat tutarlarının fahiş olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın, manevi tazminata ilişkin kısmının onanması, maddi tazminata ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
TCDD Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü Erzurum Gar Müdürlüğü emrinde tren teşkil memuru olarak görev yapan davacı …, 18/06/2011 tarihinde Erzurum Tren Gar’ında manevra ve vagonların yerine verilmesi amacıyla tren dizisi hareket halinde iken üzerine bastığı marşbiyeli tutan demirin kaynak yerinden kırılması sonucunda düşerek vagonun altında kalması suretiyle bacaklarından yaralanmış ve her iki bacağı dizinin üstünden ampute edilmiştir.
Olay nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararların tazmini istemiyle işbu davadan önce … Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada alınan 28/05/2012 ve 27/09/2012 tarihli bilirkişi raporlarında ve sorumlu personel … hakkında “Taksirle bir kişinin yaralanmasına sebep olmak” suçundan … Sulh Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dava dosyasında yürütülen ceza yargılaması sırasında alınan 24/05/2013 tarihli bilirkişi raporunda özetle; tren ve vagonlarının bakım, onarım ve kontrollerinden sorumlu TCDD biriminin olayda tam kusurlu olduğu, davacının ise kusursuz olduğu yönünde görüş ve kanaatlere yer verilmiştir.
Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu … Adli Tıp İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda, davacı …’ın %77 oranında meslekte kazanma gücünü yitirdiği tespit edilmiş olup, olay tarihinden itibaren 6 aya kadar geçici iş göremezliği bulunduğu ve bu süre boyunca %100 malul sayılması gerektiği belirtilmiştir.
Olay nedeniyle, Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun … tarihli ve … sayılı kararıyla, 5510 sayılı Kanun’un vazife malullüğüne ilişkin hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi üzerine davacı … 27/02/2012 tarihi itibarıyla vazife malulü olarak emekliye ayrılmış, 15/03/2012 tarihinden itibaren vazife malullüğü aylığı bağlanmış ve 6.389,51 TL emekli ikramiyesi ödenmiştir.
Davacılar tarafından, olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle … Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davanın görev yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Öte yandan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Bedensel Zarar” başlıklı 54. maddesinde, “Bedensel zararlar özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4.Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” hükmü; “Belirlenmesi” başlıklı 55. maddesinde, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyize Konu Kararın, İdarenin Sorumluluğuna İlişkin Kısmı ile Davacının Protez Bedelinin Ödenmesi İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İdare Mahkemesinin, meydana gelen olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, olay nedeniyle davacıların uğradığı maddi ve manevi zararların davalı idarece tazmin edilmesi gerektiği yönündeki gerekçesi ile davacı …’ın, sağlık raporlarıyla olay sonrası kullanması uygun bulunan protez bedelinin ödenmesi isteminin reddine ilişkin kısmı Dairemizce de yerinde görülmüş olup, temyize konu kararın İdare Mahkemesi kararının anılan kısımlarına taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin kısımlarında hukuka aykırılık görülmemiştir.
B) Temyize Konu Kararın, İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminata İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısımlarına karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, taraflarca ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
C) Temyize Konu Kararın, İdare Mahkemesi Kararının Maddi Tazminatın Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısmı (Protez Bedeline İlişkin Kısmı Hariç) Yönünden İncelenmesi:
Borçlar Kanunu’nun 54. maddesi hükmünden de görüleceği üzere; kazanç kaybı ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar, maddenin ayrı bentlerinde farklı bedensel zarar kalemleri olarak örnekleme yoluyla sayılmıştır. Buna göre, bedensel zarara uğrayan kişiler hem “kazanç kaybına” hem de “çalışma gücü kaybı”na uğrayabilirler.
Öte yandan; bedensel zararın neden ve etkisiyle çalışma gücü kaybına uğrayan, bir başka ifadeyle, kısmen veya tamamen çalışma gücünü kalıcı/sürekli kaybeden kişinin gelirinde veya kazancında bir azalma meydana gelmemiş olsa dahi işini ya da günlük yaşamsal faaliyetlerini eskisine ve emsallerine nazaran daha fazla efor sarf ederek yapması nedeniyle oluşan ve bir maddi zarar kalemi olan “efor/güç kaybı zararı”, yukarıda anılan Kanun hükmüne geçen “çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” kapsamında yer almaktadır. Zira, kişinin uğradığı bedensel zararı, çalışma gücündeki kayıp nedeniyle fazladan sarf ettiği “efor” oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle, çalışma gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını sürdürebilmesi ve/veya mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu “fazladan sarf edilen gücün” oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, idari eylem nedeniyle kalıcı sakatlığa uğrayan kişinin gelirinde/kazancında, bu sakatlığa bağlı olarak bir azalma meydana gelmişse, uğradığı bu kazanç kaybının yanı sıra çalışma gücü kaybından kaynaklanan efor (güç) kaybı tazminatının da ödenmesi gerekmekte olup, her ikisinin birlikte ödenmesi, iki ayrı tazminat kalemi olması nedeniyle mükerrer ödeme olarak değerlendirilmemelidir.
Uyuşmazlıkta, davacı …’ın, zararı doğuran ve tazminat istemine dayanak teşkil eden olay nedeniyle 5510 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü olarak 27/02/2012 tarihinde emekliye ayrıldığı tartışmasız olup; davacının maddi zararı, meydana gelen olay nedeniyle halen görevde bulunan emsali tren teşkil memurunun yasal emeklilik yaşından önce, bir başka ifade ile erken emekli olmuş olması nedeniyle meydana gelen gelir kaybı ile günlük yaşamını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve emsallerine göre daha fazla bir güç (efor) sarf etmesi nedeniyle oluşan efor (güç) kaybından kaynaklanmaktadır.
Bu durumda, davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
1-Davacının gelir kaybından doğan zararının incelenmesi:
Tazminatın amacı, uğranılan gerçek zararın tazmin edilmesini sağlamaktır. Bu nedenle tazminat, zarar görenin zenginleşmesi veya zarar verenin cezalandırılması sonucuna yol açmamalıdır. Dolayısıyla, hesaplanacak tazminatın azami miktarı, gerçek zarar ile sınırlıdır.
Öte yandan, dinamik bir yapıya sahip olan tazminat hukuku çerçevesinde zarar ve yarar kalemleri belirlenirken, tazminat tutarının hesaplanabilmesi, yerleşik yargı uygulamasında da kabul edildiği üzere, hukuk bilimi dışında özel bilgi gerektirmektedir. Bu sebeple, aktüerya yönden tazminat hesaplanması gereken davalarda genel itibarıyla bilirkişinin görüşünün alınması zorunlu bulunmaktadır.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararına esas alınan 29/05/2017 tarihli bilirkişi raporunda; PMF yaşam tablosunun esas alındığı, ayrıca aktif dönemde davacının çalışmaya devam etseydi alacağı görev aylığı ile vazife malullüğü aylığı arasındaki farktan, pasif dönemde ise emekli aylıkları ile vazife malulü aylıkları arasındaki farktan vazife malullüğü aylığı ile adi malullük aylığı arasındaki farkın yarar olarak kabul edilip düşüldüğü ve mükerrer tenzilata neden olunduğu, bu itibarla bilirkişi raporunun hükme esas alınacak mahiyette olmadığı görülmektedir.
Her ne kadar anılan bilirkişi raporunda yer verilen ve yukarıda isabetsiz bulunduğu belirtilen hususlar, daha önce Dairemizce kabul edilen esaslara uygun bulunmakta ise de, Dairemizin başkan ve bütün üyelerinin katılımıyla gerçekleştirilen toplantıda alınan ilke kararı gereğince bahse konu uygulamadan dönülmüştür. Esasen, bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmemektedir. (Unedic/Fransa, B. No:20153/04, 18/12/2008, S 74; Nejdet Şahin ve Perihan Şahin / Türkiye, S 58). Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımın sürdürülememesi reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmez. (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No:36815/03, 14/01/2010. S 38).
Bu itibarla, son dönem Dairemiz yerleşik içtihatları uyarınca dava konusu olay nedeniyle davacıya ödenecek gelir kaybına ilişkin maddi tazminatın, aşağıda yer alan ilkeler gözetilerek belirlenmesi gerekmektedir.
Kamu görevlilerine, vazife malullüğüne sebep olan olaydan dolayı prim ödemek suretiyle kapsamında bulunulan sosyal güvenlik sisteminin doğal sonucu olarak bağlanan vazife malullüğü aylığının, adi malullük aylığını aşan, bir başka ifade ile adi malullük aylığına yapılan zamma ilişkin kısmının, vazife malullüğüne sebep olan olay nedeniyle sağlanan yarar olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bu zam, kamu görevlileri/hak sahipleri yönünden yarar kabul edilip hesaplanan zarardan indirim yapılacak bir kalem değildir. Aksine bir yaklaşım, vazife malullüğüne sebep olan olaydan dolayı kamu görevlilerine/hak sahiplerine bağlanan vazife malullüğü aylığının idarenin bir lütfu, kamu görevlileri/hak sahipleri yönünden ise gerçekleşmesi istenilen ve beklenilen bir olay olduğu sonucunu ortaya çıkarır. Bu sonucun hayatın olağan akışına uygun olmadığı ise açıktır.
Diğer taraftan, davacının muhtemel ömrünün ülkemize özgü olan ve güncel verilere göre hazırlanan TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenmesi gerekmektedir.
Buna göre, davacının gelir kaybı nedeniyle uğradığını iddia ettiği maddi zarar, aşağıda belirtilen şekilde bilirkişi tarafından yeniden hesaplanmalıdır.
Aktif devrede işlemiş dönem zararı, Mahkemece verilecek ara kararı tarihi itibarıyla davacının emsali tren teşkil memurunun almakta olduğu görev aylıklarının aylar itibarıyla dökümünün davalı idareden istenilmesi, yine aynı tarih itibarıyla davacının almakta olduğu vazife malullüğü aylıklarının aylar itibarıyla dökümünün Sosyal Güvenlik Kurumundan istenilmesi, gelen cevaplara göre görev aylığı ile vazife malullüğü aylığı karşılaştırılarak aradaki farkın, davacının aktif devrede işlemiş dönem zararı olduğu kabul edilmelidir. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerinin hesaplanmayacağı da dikkate alınmalıdır. Diğer taraftan, davacının kamu görevlisi olması sebebiyle olaydan itibaren 6 aylık geçici iş göremezlik süresince ve vazife malulluğü aylığı bağlanan 15/03/2012 tarihine kadar aylıklarını tam ve kesintisiz olarak alıp almadığının Mahkemece araştırılması gerekmekte olup araştırma sonucunda 15/03/2012 tarihine kadar aylıklarını tam ve kesintisiz aldığının anlaşılması halinde bu tarihe kadar (geçici iş göremezlik dahil) herhangi bir maddi zararının bulunmaması nedeniyle olay tarihinden anılan tarihe kadarki (aktif devre işlemiş) döneme yönelik herhangi bir zarar hesabı yaptırılmasına gerek bulunmamaktadır.
Aktif devrede işleyecek dönem zararı, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten, davacının yasal emeklilik yaşını tamamladığı/tamamlayacağı tarihi kapsayan döneme ilişkin zararı ifade etmektedir. Bu dönemde davacının zararı, emsalinin almış olduğu görev aylıkları ile bu dönem içerisinde de almaya devam ettiği vazife malullüğü aylıkları dikkate alınmak suretiyle, işlemiş dönem zararının hesaplanmasındaki yöntemle (görev aylığı ile vazife malullüğü aylığı arasındaki fark zarar olarak kabul edilmek suretiyle) hesaplanmalıdır. İşlemiş dönem zararından farklı olarak, bu dönemdeki zararın hesabında, zarar kalemlerinin fiilen gerçekleşmemiş olması nedeniyle her iki aylıkta meydana gelen artışların peşin sermaye değerinin (her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle 1/kn formülü uygulanarak) dikkate alınması gerekmektedir.
Pasif devre zararı, davacının yasal emeklilik yaşını tamamladığı tarih ile muhtemel ömrünün sonuna kadar olan dönemi ifade eder. Bu dönemdeki zarar, Mahkemece ara kararının verildiği tarih itibarıyla davacı yasal emekli olma koşullarına sahip olsaydı bağlanabilecek emekli aylığının tutarı Sosyal Güvenlik Kurumuna sorularak gelen cevaba göre, emekli aylığı ile bu dönemde de almaya devam edeceği vazife malullüğü aylığı arasında aylar itibarıyla oluşan farkın peşin sermaye değeri kadar olmaktadır. Bu dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmemiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerlerinin (her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontaya tabi tutulmak suretiyle 1/kn formülü uygulanarak) dikkate alınması gerekmektedir.
Aktif dönem sonunun, pasif dönem başlangıcının tespitinde, dava dosyasında bulunan Sosyal Güvenlik Kurumunun 26/10/2015 tarihli yazısında, davacının yasal emeklilik yaşının 60 olduğu belirtildiğinden bu emeklilik yaşının dikkate alınması gerekmektedir.
Ayrıca, davacı kamu görevlisi olduğundan, geliri maaş katsayısına bağlı olarak belirli dönemlerde artmaktadır. Zararının tespitinde, yeniden düzenlenecek rapor tarihine kadar, gelirde meydana gelen artışların da dikkate alınması gerekir. Başka bir ifadeyle, davanın görülmesi sırasında maaşında bir artış meydana gelmiş ise, bu yeni maaşa göre hesaplama yapılmalıdır.
Yine davacının, olaydan sonra Atatürk Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesinden mezun olduğu dikkate alınarak bu durumun tren teşkil memuru olarak görev yapmaya devam etseydi herhangi bir sınav vb. söz konusu olmaksızın maaşında doğrudan bir artışa neden olup olmayacağının araştırılması, mevzuat uyarınca (doğrudan) bir artış gerektirmesi halinde bu artışların da zarar hesabına dahil edilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, davacıya ilgili kanunlar uyarınca başkaca herhangi bir ödeme (örneğin tütün ikramiyesi vb.) yapıldığının tespit edilmesi halinde, bu ödemenin de Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi kapsamında değerlendirilerek tazminat hesabının yapılması, yarar olarak değerlendirilmesi halinde rapor tarihindeki yasal faiz uygulanarak güncellenmiş değerinin hesaplanarak zarar tutarından indirilmesi gerektiği açıktır.
Son olarak, İdare Mahkemesinin ara kararına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca gönderilen 26/10/2015 tarihli ve 84.877.000 sayılı yazıda, davacının yasal emekli olacağı tarihte toplam 37 yıl 2 ay hizmeti olacağından, 26/10/2015 tarihindeki katsayılar esas alınarak lise mezunu olması nedeniyle 3.derecede 8.kademe intibakı + 800 ek gösterge rakamı esas alınarak 37 tam hizmet yılına karşılık alabileceği ikramiye tutarının 72.420,80 TL olacağı, 15/03/2012 tarihinden itibaren vazife malullüğü aylığı bağlanan davacıya 5 tam hizmet yılı için farklar dahil 6.389,51 TL tutarında emekli ikramiyesinin ödendiği belirtildiğinden, davacının emekli ikramiyesinden kaynaklanan 66.031,29 TL gelir kaybı zararı olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, oluşan bu farkın da denkleştirme yapılarak gelir kaybı hesabına dahil edilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte hesaplamanın, hükme en yakın tarihteki verilere göre yapılması gerektiğinden, Mahkemece, davacıya ödenen 6.389,51 TL emekli ikramiyesinin (yeniden düzenlenecek bilirkişi raporu tarihi itibarıyla) yasal faiz ile güncellenmiş tutarının bilirkişiye hesaplatılması, ayrıca davacıya 5434 sayılı sayılı Kanun’un 89. maddesi kapsamında normal şartlarda (yaş haddinden) emekli olması halinde ödenebilecek emekli ikramiyesinin (yeniden verilecek ara kararı tarihi itibarıyla) güncel katsayılara göre ne kadar olabileceğinin, davacının olaydan sonra Atatürk Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesini tamamladığı dikkate alındığında eğitim durumunun emekli ikramiyesinde herhangi bir artışa neden olup olmayacağının Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından sorulması, böylece her iki ikramiye tutarının, karşılaştırılarak çıkacak sonuca göre yarar – zarar hesabına dahil edilmesi gerekmektedir.
2-Davacının güç (efor) kaybı zararının incelenmesi:
Yukarıda değinildiği üzere, tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi “güç (efor) kaybı tazminatı” olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve/veya çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu “fazladan sarf edilen gücün” oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu … Adli Tıp İhtisas Kurulunun 13/07/2012 tarih ve 7713 sayılı raporunda, 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin 22. maddesi ile Ek-3 sayılı ekinin E Cetvelinde yer alan meslekler esas alınmak ve davacının meslek grup numarası bildirilmediğinden “Grup 1 (Düz işçiler)” olarak kabul edilmek suretiyle maluliyet oranı % 77 olarak belirlenmiş, geçici iş göremezlik süresinin ise olay tarihinden 6 aya kadar uzayabileceği saptanmıştır.
Öncelikle, Adli Tıp Kurumu … Adli Tıp İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı sayılı raporuna esas alınan “Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği” incelendiğinde, Yönetmeliğin Beşinci Bölümünde yer alan hükümlerin ve bu arada “İş kazası ile meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü kayıp oranı tespitinde kullanılan cetveller” başlıklı 22. maddesinin bütünüyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan işçiler ile serbest meslek erbabının iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğradığı meslekte kazanma gücü kayıp oranının tespitine yönelik esas ve usulleri düzenlediği görülmektedir. Uyuşmazlığa konu olayda, kusurlu idari eylem nedeniyle çalışma gücünü sürekli olarak kaybeden davacı ise, TCDD Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğü Erzurum Gar Müdürlüğü emrinde tren teşkil memuru olarak çalışmakta; davalı idarenin 15/07/2015 tarihli ara kararına cevaben sunduğu belgelerden de görüleceği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olmayıp, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi bulunmaktadır. Dolayısıyla davacının, 5510 sayılı Kanun’un 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı çalışan olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, Adli Tıp Kurumunca, davacının çalışma gücü kaybı oranının, kamu görevlisi olarak çalıştığı gözetilerek ve bu bağlamda aynı Yönetmeliğin (Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği) 5510 sayılı Kanun’un 1. fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalıların çalışma gücü kaybı oranının tespitine yönelik kuralları içeren 13. maddesi dikkate alınarak tespit edilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan, Adli Tıp Kurumu … Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun … tarih ve … sayılı raporunda yapılan geçici iş göremezlik süresine ilişkin tespitin (davacının olay tarihinden itibaren 6 aya kadar geçici iş göremezliği bulunduğu ve bu süre boyunca %100 malul sayılması gerektiği yolundaki kısmın), malul olan kişinin kamu görevlisi olup olmamasına göre değişmemesi karşısında, hükme esas alınabileceği tabiidir.

Buna göre, yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu davacının dava konusu olay nedeniyle kalıcı bedensel güç kaybına uğradığının, buna bağlı olarak günlük yaşamını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kaldığının tespit edilmesi halinde, fazladan sarf ettiği bu efor nedeniyle maddi zararının bulunduğu açıktır.
Yukarıda anılan Adli Tıp Kurumu raporunda, davacının olay tarihinden itibaren 6 aya kadar geçici iş göremezliği bulunduğu ve bu süre boyunca %100 malul sayılması gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda, davacı, geçici iş göremezlik süresince günlük yaşamını %100 oranında daha fazla güç sarf ederek sürdüreceğinden, bu süre boyunca oluşan iş gücü (efor) kaybına karşılık (AGİ hariç) net asgari ücret üzerinden hesaplanacak tazminatın tümüyle (%100 oranında) ödenmesi gerekmektedir.
Bahse konu geçici iş göremezlik süresinden sonraki döneme ilişkin olarak ise, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;
Aktif dönemde, 18/12/2011 tarihinden itibaren yasal emeklilik yaşı olan 60 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) Adli Tıp Kurumu tarafından yeniden belirlenecek güç kaybı oranı uygulanarak; pasif dönemde ise, davacının emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete, yine yukarıda belirtilen çalışma gücü kaybı oranı uygulanarak ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılması ve %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
Öte yandan; davacının “gelir kaybı zararı”nın tespitine ilişkin kısımda belirtilen denkleştirme sonucu, yapılan ödemeler ve bağlanan aylıklar nedeniyle halen (gelir kaybı zararı düşüldükten sonra da) yararının bulunması halinde, söz konusu yarar tutarının, davacının efor kaybı zararından indirilmesi sonucu ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği açıktır.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının gelir ve efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararlarının bilirkişi marifetiyle hesaplanması suretiyle bu konuda yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmı ile protez bedelinin ödenmesi isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden ONANMASINA, protez bedeli hariç maddi tazminatın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısımları yönünden BOZULMASINA,
4. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 12/01/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.