Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2018/433 E.  ,  2022/5229 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/433
Karar No : 2022/5229

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … 2- …
3- … 4- …
5- … 6- …
7- … 8- …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları …’in kaybolması üzerine 26/10/2005 tarihinde başvurdukları Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, yürütülen soruşturma kapsamında, müzekkerelerin geç düzenlenmesi ve düzenlenen müzekkerelerin hatalı olması nedeniyle ölen yakınlarının kimlik tespitinin on yıl sonra yapılabildiği, bu süreçte yakınlarının kimsesizler mezarlığına defnedildiği, kimlik tespiti yapılıncaya kadar aradan geçen 10 yılda yakınlarının akıbeti hakkında haber alınamaması nedeniyle manevi yönden zarara uğradıkları ileri sürülerek, uğranılan manevi zarara karşılık olarak her bir davacı için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 400.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın … Soruşturma Numaralı dosyası incelendiğinde, davacılar yakını …’in ölü olarak bulunduğu 20/10/2005 tarihinde yanında cep telefonu olduğunun olay tarihinde düzenlenen tutanakla sabit olduğu, bulunan telefon ile kimlik tespitinin hemen yapılabilecek iken olaya ilişkin olarak ilk müzekkerenin olay tarihinden üç buçuk sonra düzenlendiği bununla birlikte müzekkerede sim kart seri numarasının hatalı şekilde yazılması nedeniyle telefonun kime ait olduğu konusunda uzun yıllar sonuç elde edilemediği, 18/09/2012 tarihinde düzenlenen müzekkerede sim kart numarasının doğru yazılması neticesinde 18/10/2012 tarihinde alınan cevap ile müteveffa …’in bilgilerine ulaşıldığı, bunun üzerine … Sulh Ceza Hakimliğinin … D.İş. kararı ve … Sulh Ceza Mahkemesinin … D.İş. sayılı kararı ile … ve …’den kan alınarak karşılaştırma yapılmasına karar verildiği, Adli Tıp Kurumunun 11/02/2015 tarih ve … sayılı raporu ile 20/05/2005 tarihinde ölen kişinin %99,99 ihtimalle annesinin … olduğunun tespit edilmesi üzerine davacıların yakınlarının akıbetini başvurusunda bulundukları tarihten yaklaşık 10 yıl sonra öğrendikleri, olayda idarenin ağır hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile 50.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükmedilen tazminat miktarının düşük olduğu, kararın avukatlık vekalet ücretine ilişkin kısmının hatalı olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu uyuşmazlığın Cumhuriyet Savcılığının yargısal faaliyetleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, idarelerinin hizmet kusurunun bulunmadığı, hükmedilen tazminat miktarının fazla olduğu olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup davacılarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, davalı idarenin temyiz isteminin ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılar tarafından, yakınları …’in kaybolması üzerine 26/10/2005 tarihinde Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvurulmuş, başvuruda …’e ait cep telefonu numarası ile telefonunun yanında olduğu bilgisine yer verilmiştir.
20/10/2005 tarihinde Gaziosmanpaşa İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından, Cebeci Mahallesi, taş ocakları mevkiinde ölü bir kişinin, yanında … sim kart seri numaralı cep telefonu ile birlikte bulunması üzerine Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığı’nca … Sayılı soruşturma başlatılmıştır.
Anılan soruşturma dosyası kapsamında ilk müzekkere 22/10/2008 tarihinde düzenlenerek … Anonim Şirketine gönderilmiş, bu müzekkerede … sim kart seri numarası … şeklinde yazılmış, bu müzekkereden sonuç alınamaması üzerine, 27/01/2009, 10/03/2009 ve 14/01/2010 tarihli müzekkereler düzenlenmiş, bu müzekkerelere ilgili kurumlarca verilen cevaplarda … numaralı telefon sahibinin tespit edilemediği belirtilmiştir.
Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 18/09/2012 tarihinde düzenlenen müzekkerede sim kart numarasının … şeklinde yazılması üzerine, 18/10/2012 tarihinde … Anonim Şirketinden’den alınan cevap ile davacıların yakını müteveffa …’in bilgilerine ulaşılmış, … Sulh Ceza Hakimliğinin … D.İş. kararı ve … Sulh Ceza Mahkemesinin … D.İş. sayılı kararı ile davacıların kimsesizler mezarlığına defnedilen yakınlarından alınan örnek ile … ve …’den alınan kan örneklerinin incelenmesi sonucunda, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen … tarih ve … sayılı rapor ile 20/05/2005 tarihinde ölen kişinin %99,99 ihtimalle annesinin … olduğu tespit edilmiştir.
Kimlik tespitinin yapılmasının ardından, davacılar tarafından, kaybolan yakınlarının yanında cep telefonu olduğu bilgisi verilmesine rağmen kimlik tespitinin geç yapılması, aradan geçen on yıllık süreçte kendilerine bilgi verilmemesi nedeniyle manevi yönden zarara uğradıkları iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Kamu görevlilerinin hizmetin yürütülmesi sırasındaki kusurlu eylemleri, idare yönünden nesnel nitelik taşıyan ”hizmet kusuru”nu oluşturmakta, bunun yargısal denetimi ise, kamu hizmetlerinin işleyişinin ve gereklerinin değerlendirilmesinde uzman olan idari yargı yerine ait bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Davalı İdarenin Temyiz İsteminin İncelenmesi:
Dava konusu uyuşmazlıkta, Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığı’nca başlatılan soruşturma kapsamında, davacılar yakınının yanında bulunan cep telefonunun kime ait olduğunun tespiti amacıyla düzenlenen müzekkerelerin, Cumhuriyet Savcılarının yargılama fonksiyonu dışında, kendilerine kanunlarla verilmiş idari görevlerin yerine getirilmesi amacıyla tesis edilen idari nitelikte işlemler olduğu anlaşıldığından, bu işlemlerden doğan zararların tazmini istemiyle açılan davaların görüm ve çözümünde idari yargının görevli olduğu açıktır.
Bununla birlikte, ilk müzekkerede yapılan yazım hatasının diğer müzekkerelerde de aynı şekilde devam etmesinin söz konusu telefonun kime ait olduğu hususunun tespitinde gecikme yaşanmasına neden olması nedeniyle davalı idarenin olayda ağır kusurunun bulunduğu anlaşıldığından, davalı idarenin aksi yöndeki temyiz iddiaları yerinde görülmemiştir.

B) Davacıların Temyiz İstemlerinin İncelenmesi:
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Temyiz konusu kararda, dava konusu olay nedeniyle davacıların 400.000,00 TL’lik manevi tazminat isteminin 50.000,00 TL’lik kısmının kabulüne karar verilmiş ise de; manevi tazminatın ilgililerin duyduğu elem ve üzüntünün kısmen giderilmesini sağlayan manevi bir tatmin aracı olduğu gözetildiğinde ve dava konusu olayın davacılar üzerinde yarattığı etki ve yakınlarının durumunu ilişkin tespit yapılıncaya kadar geçen sürede yaşadıkları sıkıntılar göz önünde bulundurulduğunda; Mahkemece davacılar için takdir edilen manevi tazminat miktarının, duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı görülmektedir.
Bununla birlikte, Mahkeme kararının, hüküm kısmında davacılar lehine hükmedilen tazminat miktarının şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi başka bir anlatımla, Mahkemece tesis edilen hükmün, infazı kabil ve uygulanabilir nitelikte olması gerekmekte iken Mahkemece 50.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesine karar verildiği, ancak her bir davacıya ne miktarda tazminat ödeneceğinin hüküm fıkrasında açıkça gösterilmediği görüldüğünden, İdare Mahkemesi kararını istinaf istemi üzerine inceleyerek hukuka uygun bulan Bölge İdare Mahkemesi kararında bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, davacılar tarafından kabul edilen manevi tazminata ilişkin olarak lehlerine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğu ileri sürülmekte ise de, Bölge İdare Mahkemesince bozma kararına uyulması halinde, Bölge İdare Mahkemesince yapılacak yargılama sonucunda yeniden karar verilerek, yargılama giderleri yönünden de yeniden hüküm kurulacağından, davacıların bu yöndeki iddiaları bu aşamada incelenmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan tarafların istinaf taleplerinin reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 15/11/2022 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Bakılan dava, davacılar tarafından yakınları …’in kaybolması üzerine 26/10/2005 tarihinde başvurdukları Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yürütülen soruşturma kapsamında, müzekkerelerin geç düzenlenmesi ve düzenlenen müzekkerelerin hatalı olması nedeniyle ölen yakınlarının kimlik tespitinin on yıl sonra yapılabildiği, bu süreçte yakınlarının kimsesizler mezarlığına defnedildiği, kimlik tespiti yapılıncaya kadar aradan geçen on yılda yakınlarının akıbeti hakkında haber alınamaması nedeniyle manevi yönden zarara uğradıkları ileri sürülerek, uğranılan manevi zarara karşılık olarak her bir davacı için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 400.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, davacıların tazminat isteminin kısmen kabulü ile 50.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin istem yönünden davanın reddine karar verilmiş; anılan karara karşı tarafların yaptıkları istinaf başvuruları, Bölge İdare Mahkemesince reddedilmiştir.
Taraflarca Bölge İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Uyuşmazlıkta, taraflarca ileri sürülen temyiz nedenlerinin Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşılmakla birlikte, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında hangi davacı için ne kadar tazminata hükmedildiği hususuna açıkça yer verilmediği görüldüğünden, hüküm fıkrasının Bölge İdare Mahkemesi kararının “her biri davacı için 6.250,00 TL olmak üzere toplam 50.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesi gerektiği açıktır.” şeklindeki açıklama ile onanması gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyorum.