Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2018/5267 E.  ,  2022/5756 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/5267
Karar No : 2022/5756

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten çocukları …ve
… adlarına velayeten
1- …
2- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_ÖZETİ : … İdare Mahkemesince davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın bozulmasına ilişkin Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulun 13/03/2018 tarih ve E:2016/12593, K:2018/1049 sayılı kararının davacılar tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 54. maddesi uyarınca düzeltilmesine karar verilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN_ÖZETİ : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam edilen) 54. maddesinde yazılı nedenlerle kararın düzeltilmesi istenebilir.
Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulun bozma kararında yer alan, olayın meydana gelmesinde davalı idareler ile davacı annenin müterafik kusuru bulunduğu ve söz konusu kusur oranlarının bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle belirlenmesi üzerine maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında bir karar verilmesi gerektiği yolundaki gerekçesinde hukuki isabetsizlik bulunmamakta olup, kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar, anılan kısım yönünden yukarıda anılan maddede yazılı nedenlerden hiçbirine uymamaktadır.
Bununla birlikte, Müşterek Kurulca bozulmasına karar verilen ilk derece mahkemesi kararına esas alınan hesap bilirkişisi raporunun ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının 10 numaralı bendinin (b) alt bendinde, genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişiler arasında, “18 yaşını, lise ve dengi öğrenim ile işletmelerde meslekî eğitim görmesi halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim görmesi halinde 25 yaşını doldurmamış ve evli olmayan çocukları” sayılmıştır.
Buna göre, her anne ve babanın çocuğunu belli bir yaşa kadar (yüksek öğrenim görmeyeceğinin kabulü halinde 18 yaş, yüksek öğrenim göreceği kabul edildiği takdirde 25 yaş) büyütüp yetiştirme ödevi olduğundan, yapılacak araştırmada eşlerin sürekli ve düzenli bir geliri olup olmadığı, anne-babadan birinin kamu görevlisi olup olmadığı, ailenin sosyo ekonomik düzeyi gibi hususlar değerlendirilerek küçüğün yüksek öğrenim görüp görmeyeceği ve bu kapsamda ailenin yetiştirme gideri ayırmayı sonlandıracağı muhtemel tarih ile çocuğun aileye destek olmaya başlayacağı muhtemel tarihin takdir edilmesi gerekmektedir. Anılan değerlendirme sonucunda belirlenecek söz konusu tarihlerin üzerine, ayrıca, 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca er ve erbaşlar için belirlenen zorunlu hizmet süresi olan 6 ayın da eklenmesi ve ailenin yetiştirme gideri ayırmayı sonlandıracağı muhtemel tarih ile çocuğun aileye destek olmaya başlayacağı muhtemel tarihin buna göre tespit edilmesi yerinde olacaktır.
Uyuşmazlıkta, Mahkemece, belirtilen şekilde bir araştırma yapılmadığından, hükme esas alınan raporda, davacıların müteveffa yakınlarının yüksek öğrenim görmeyeceği ve 18 yaşının ikmaliyle çalışmaya başlayacağı yolundaki kabulün eksik incelemeye dayalı ve bu nedenle hatalı olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, Mahkemece yukarıda yer verilen kriterler gözetilerek yapılacak araştırma sonucu; desteğin yükseköğrenim görmeyeceğinin kabul edilmesi halinde, 18 yaşında gelir getirici işte çalışmaya başlayacağı, 7179 sayılı Askeralma Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca 20 yaşında 6 ay süreyle askere gideceği; desteğin yükseköğrenim göreceğinin kabul edilmesi halinde ise, 25 yaşını tamamladığı tarihi izleyen günden itibaren 6 ay (7179 sayılı Askeralma Kanunu uyarınca yedek subay olarak askerlik yapacaklar yönünden 12 ay) süreyle askere gideceği; her iki halde de askerlik süresi boyunca kazancının olmayacağı, terhisten itibaren 1 yıl sonra gelir getirici işte çalışmaya başlayacağı, bu tarihten 2 yıl sonra evleneceği, evlilik tarihinden itibaren 2 yıl sonra birinci çocuğunun, bundan 2 yıl sonra da ikinci çocuğunun doğacağı varsayımının kabul edilmesi suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir.
Ayrıca hükme esas alınan raporda, müteveffanın 18 yaşına gelinceye kadarki dönem için net asgari ücretin %2,5’i oranında davacı anne ve baba için ayrı ayrı yetiştirme gideri hesaplanarak tazminat tutarlarından indirildiği görülmekte olup; yeniden yapılacak hesaplamada davacı anne ve babanın her ikisinin de çalışıyor olması halinde, paylarına düşen tazminat miktarından asgari ücretin %5 (yüzde beşi)’i oranında, davacı annenin gelir getirici bir işte çalışmadığının tespiti halinde ise yalnızca babanın payına düşen destekten yoksun kalma tazminatından yine asgari ücretin %5’i oranında yetiştirme gideri indirilmelidir.
Yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda, küçüğün anne ve babasına destek oranlarının ayrı ayrı, küçük evleninceye kadar %25, evlendikten sonra %15, birinci çocuk olduktan sonra %10, ikinci çocuk olduktan sonra %7,5, babanın ölümünden sonra anneye % 10 olacağı varsayımıyla hesaplama yapıldığı anlaşılmakla birlikte; yerleşik yargı uygulamalarında, küçük yaşasaydı evleninceye kadar gelirinden anne ve babanın her birine %25, evlendikten sonra %16, ilk çocuk olduktan sonra %14, ikinci çocuk olduktan sonra %12,5, ebeveynlerden birinin (babanın) ölümünden sonra diğer ebeveyne (anneye) % 25 pay verileceği kabul edilmiş olup, destek payları da yerleşik içtihatlara uygun olarak hesaplanmalıdır.
Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştayın içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Kanun’un 16. maddesinin 4. fıkrasına, 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanun’un 5. maddesi ile de 2577 sayılı Kanun’a Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.
Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.
Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının miktar artırım suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu; aksi bir durumun hakkaniyete aykırı olacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, bakılan davada, artırılan maddi tazminat miktarı bakımından da, idareye başvurunun yapıldığı 08/08/2014 tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Açıklanan nedenlerle, davacıların kararın düzeltilmesi isteminin yukarıda belirtilen gerekçe eklenerek reddine, 07/12/2022 tarihinde esasta oy birliği, gerekçede oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden; davalı … Genel Müdürlüğü’nün 28/11/2014 havale tarihli savunma dilekçesinde, dava konusu sulama kanalının onbeş günde bir rutin olarak, yılda bir defa da genel temizliğinin yapıldığı, ana kanal olduğundan iş makinalarının çalışmasından dolayı etrafının tel örgüleriyle kapatılmadığının belirtildiği; davalı …Belediye Başkanlığının 12/05/2015 havale tarihli ara kararına cevap yazısında da söz konusu sulama kanalının bulunduğu yerin belediye sınırları içerisinde mücavir alanda yer aldığının bildirildiği görülmektedir.
Öte yandan; dosyada bulunan ve olay tarihinde tutulan olay yeri inceleme raporunda; olay yerinin Van ili, Edremit ilçesi, …Mahallesi’nden geçmekte olan DSİ’ye ait su kanalı olduğu, kanalın mahallede bulunan evlerin yanındaki toprak yolun hemen yanından geçtiği, kanalın etrafında herhangi bir tel, çit, duvar ile ikaz levhasının bulunmadığı, kanal derinliğinin 2,5 metre, su yüksekliğinin 1,50 m ile 1,70 m arasında değiştiği, olay tarihinde henüz 8 yaşında olan müteveffanın suya girdiği beyan edilen yer ile evlerinin arasının 51 metre olduğu belirtilmektedir.
Bu durumda, davacıların çocuğunun su kanalına düşerek hayatını kaybettiği yerin davalı Belediyenin sorumluluk alanında bulunduğu, boğulma olayının meydana geldiği yerin müteveffanın evine sadece 51 metre mesafede ve meskûn mahalde kalmasına rağmen su kanalının etrafının tel örgülerle çevrilmediği, tehlike arz eden yerle ilgili olarak can ve mal kaybının meydana gelmemesi için davalı idarelerce hiçbir tedbir alınmadığı, hizmetin hiç işlemediği açıkça ortada olup, kusurun tamamının görev ve yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalı idarelerde olduğu kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle, davacıların olayda müterafik kusuru bulunmadığı, bozma kararının müterafik kusura ilişkin kısmına yönelik düzeltme isteminin bu gerekçeyle reddedilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.

(XX)-KARŞI OY:
Dava; davacıların çocuğu/kardeşi olan 13/09/2006 doğumlu …’nın 16/07/2014 tarihinde Van ili, Edremit ilçesi, … Mahallesi’nden geçmekte olan ve davalı idarelerin sorumluluğunda bulunduğu ileri sürülen sulama kanalına düşmesi sonucu boğularak hayatını kaybetmesi nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini için, davalılardan …Genel Müdürlüğüne yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine, ölüm olayının meydana gelmesinde davalı idarelerin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle, davacılardan baba … için 1.000,00 TL (miktar arttırımı sonrası 49.022,65 TL) maddi ve 100.000,00 TL manevi, anne … için 1.000,00 TL (miktar arttırımı sonrası 67.913,03 TL) maddi ve 100.000,00 TL manevi ve 1.000,00 TL cenaze ve defin gideri, kardeşler … ve … için de ayrı ayrı 25.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 3.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden, 250.000,00 TL manevi tazminatın ise dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; davalı idarelerin ölüm olayının meydana gelmesinde hizmet kusurları bulunduğu belirtilerek destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanması amacıyla alınan bilirkişi raporu hükme esas alınarak 116.935,68 TL destekten yoksun kalma tazminatı ile 950,00 TL cenaze ve defin masrafı olmak üzere toplam 117.885,68 TL maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 08/08/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte, baba ve anne için ayrı ayrı 50.000,00 TL, çocuklar için ayrı ayrı 15.000,00 TL olmak üzere toplam 130.000 TL manevi tazminatın ise dava tarihi olan 15/10/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce müştereken davacılara ödenmesine, 50,00 TL maddi, 120.000,00 TL manevi tazminat talebinin ise reddine karar verilmiştir.
Davacılar tarafından talep edilen maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesinin istenildiği görülmektedir.
Müşterek Kurulun bozma kararında belirtildiği üzere, olayda davalı idarelerin hizmet kusuru, davacı annenin de bakım ve gözetim yükümlülüğünü ihlal etmesi nedeniyle müterafik kusuru olduğu anlaşıldığından, İdare Mahkemesince tarafların kusur oranlarının ayrı ayrı belirlenmesi yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak rapora göre maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, davaya konu uyuşmazlık, hukuka aykırı haksız fiilden kaynaklanmaktadır. Haksız fiilden doğan tazminat borçlarında temerrüt, haksız fiil tarihinde kendiliğinden gerçekleşir. Bu itibarla ayrıca bir bildirim yapılmasına gerek yoktur.
Bu durumda, İdare Mahkemesince yeniden yapılacak yargılama sonucunda ödenmesine karar verilecek maddi tazminata davacılar tarafından da talep edildiği üzere olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiğinden, bozma kararının faize ilişkin kısmına yönelik düzeltme isteminin bu gerekçeyle reddedilmesi gerektiği görüşüyle bu kısma yönelik çoğunluk kararına katılmıyorum.