Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/10558 E.  ,  2022/4543 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/10558
Karar No : 2022/4543

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- …
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

2- … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVANIN_KONUSU : 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalıklar Listesi” başlıklı Ek-C kısmındaki 47. maddesi ile davacının askerlik işlemleri yönünden sakıncası olmadığı yolunda Aydın Efeler Askerlik Şubesi Başkanlığınca tesis edilen … tarih ve … Asal Ks.(…) sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI_ : Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik maddesinde PAP titrasyonu uygulanması sonucu elde edilen verilere göre bir değerlendirme yapılmasının yanlış olduğu, uyku esnasında aktif bir şekilde makine kullanımı ile askerlik yapılamayacağının açık olduğu, çünkü makinenin (CPAP Cihazı) prize takılması, steril bir ortamda çalıştırılması ve saklanılmasının gerektiği, bu durumun askerlik görevi ile bağdaşmadığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, davacı hakkında 01/02/2018 tarihinde askerliğe elverişli raporu düzenlendiği, 30 gün süreli itiraz hakkı bulunmasına rağmen davacının itiraz etmediğine dair atılmış imzasının bulunduğu, davacının her zaman tekrar isteği halinde (hastalığını kanıtlayıcı raporlar sunması halinde) hastaneye sevk edilme imkanının olduğu, dava konusu edilen Yönetmeliğin Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personelinin ihtiyaçlarını karşılayabilecek ve ortak kullanıma uygun şekilde; Milli Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığının ortak çalışmaları ile dayanak kanunlarına ve ihtiyaçlara göre hazırlandığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalı idarelerce uyku apnesi hastalarının askerliğe elverişliliği açısından “pap titrasyon sonrası apne-hipopne indeksi” ölçütünün belirlenmesinin kamu yararına ve hukuken geçerli sebeplere dayandığını gösteren gerekçeler ortaya konulamadığından söz konusu düzenleme ve bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Hastalık ve Arızalar listesinin Ek-C kısmındaki 47. maddesi ile askerlik işlemleri yönünden sakıncası olmadığına ilişkin davacı hakkında tesis edilen … tarih ve … Asal Ks.(…) sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Hastalık ve Arızalar listesinin Ek-C kısmındaki 47. Maddesinde yapılan değişiklik ile,
“A) 1. Fonksiyon bozukluğu yapmamış lokalize amfizem ve kronik bronşit, amfizem, bronşiyal astma gibi obstrüktif tip akciğer hastalıkları, minimal bronşektazi, uyku apne hastalarından pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi 15 (15 hariç)’ten düşük olanlar.
B) 1. Toplam alanı en az sağ orta lobun medial segmenti kadar olan lokalize bronşiektazi.
2. Fonksiyon bozukluğu yapmış kronik bronşit, amfizem, bronşiyal astma gibi obstrüktif tip akciğer hastalıkları, uyku apne hastalarından pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi 15 ila 30 (30 hariç) olanlar.
AÇIKLAMA: Solunum fonksiyonlarının değerlendirilmesinde hastanın spirometri testine tam uyum sağlaması ve testin optimal şartlarda yapılması sağlanır. Hastanın teste tam uyum sağlayamadığı ve testin hastanın tüm klinik ve radyolojik bulguları ile uyumsuz olduğu değerlendirildiğinde bu durum rapor içeriğinde belirtilerek bu maddenin (A) dilimine göre işlem yapılabilir.
C) Bu maddenin (A), (B) ve (D) dilimlerinde yer alan hastalıkların tedavi ve nekahet halleri. D) 1. İleri derecede solunum fonksiyon bozukluğu yapmış ya da arter kan gazları analizinde PaO2 değeri 70 mmHg’den düşük saptanan ve toplam alanı en az sağ akciğerin alt lobu kadar olan yaygın bronşiektazi.
2. İleri derecede fonksiyon bozukluğu yapmış, klinik belirtileri de bulunan kronik obstrüktif tip akciğer hastalıkları, uyku apne hastalarından pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi 30 ve yukarısında olanlar.” şeklinde düzenlendiği, bu belirleme sebebinin Danıştay 15. Dairesince 12/09/2018 tarihinde yapılan ara kararıyla Davalı idarelerden sorulması üzerine, ara karara Milli Savunma Bakanlığı’nca verilen cevapta, Genelkurmay Başkanlığı’nca hazırlanan ve yasalaşmak üzere Milli Savunma Bakanlığına ve Başbakanlığa gönderilen taslağın eski düzenleme ile aynı olduğu, Hastalık ve Arızalar listesinin Ek-C kısmındaki 47. maddesinde yer alan apne-hipopne indeksi ölçütünde değişiklik öngörülmediği, ancak 12.11.2015 tarih ve 29530 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelikte Hastalık ve Arızalar listesinin Ek-C kısmındaki 47. maddesinde yer alan A, B, ve D dilimindeki apne-hipopne indeksi ölçütlerinde değişikliğe gidildiği; gerekli bilgilerin Cumhurbaşkanlığından istenilmesi gerektiği ifade edilmiş; Cumhurbaşkanlığınca verilen cevapta ise, cevaplandırılacak yeni bir hususun bulunmadığı belirtilerek söz konusu ara kararda istenilen hususlara ilişkin bir açıklama getirilmediği görülmüştür.
Dosyanın incelenmesinden, Aydın Devlet Hastanesi’nin 09.12.2017 tarihli polisomnografi raporu sonucu apne-hipopne indeksinin 77,9 olduğu sebebiyle davacının ağır uyku apnesi hastası olduğu ve hastalığın tedavisi için uyurken solunuma yardımcı olan CPAP adlı cihazı sürekli kullanması gerektiğinin raporlandığı, askerliğe elverişliliğin denetlenmesi için Aydın Devlet Hastanesine sevk edilmesi üzerine ise ilk olarak 24.01.2018 tarihinde polisomnografi testi sonucu askerliğe elverişli olmadığı yönünde rapor verildiği, sonrasında düzenlenen ikinci raporda ise, 29.01.2018 tarihinde yapılan PAP titrasyonu(cpap cihazı ile titrasyon) sonrasında apne-hipopne indeksinin 2,7 ye düştüğü sebebiyle Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Hastalık ve Arızalar listesinin Ek-C kısmındaki 47. maddesi (A) bendi gereğince “askerliğe elverişlidir” raporu verildiği anlaşılmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş ve Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.
Hukuk devletinde, idareye tanınan düzenleme yapma yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, düzenlemelerin üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hukuken geçerli sebeplere dayanması gerekmektedir.
Olayda, davalı idarelerce Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin Hastalık ve Arızalar listesinin Ek-C kısmındaki 47. maddesinde ilk olarak 12.11.2015 tarih ve 29530 sayılı Resmî Gazete’de sonrasında ise 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmî Gazete’de değişiklik ile getirilen uyku apne hastalarının askerliğe elverişlilik açısından değerlendirilmesinde “pap titrasyon sonrası apne-hipopne indeksi” ölçütünün belirlenmesinin bilimsel gerekçelerinin ve belirlenmesinde esas alınan tıbbi bir çalışmanın var olup olmadığının Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince istenilmesine ve askerlik hizmetinin yerine getirilmesi esnasında pap titrasyon cihazlarının asker kişilerin kullanabilmesi açısından imkan sağlanıp sağlanmadığının sorulmasına ilişkin ara karara davalı idarelerce verilen cevapta uyku apnesi hastalarının askerliğe elverişliliği açısından “pap titrasyon sonrası apne-hipopne indeksi” ölçütünün belirlenmesinin kamu yararına ve hukuken geçerli sebeplere dayandığını gösteren gerekçeler ortaya konulamadığından söz konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemenin ve buna dayalı işlemin iptali yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 18/10/2022 tarihinde, davacı vekili Av. …’in, davalı Cumhurbaşkanlığı vekili Hukuk Müşaviri …’ın ve davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili Av. …’nin geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacının askerliğe elverişliliğin denetlenmesi için Aydın Devlet Hastanesine sevk edilmesi üzerine ilk olarak 24/01/2018 tarihinde polisomnografi testi sonucu askerliğe elverişli olmadığı yönünde rapor verilmiş, 01/02/2018 tarihinde düzenlenen ikinci raporda ise, 29/01/2018 tarihinde yapılan PAP titrasyonu (cpap cihazı ile titrasyon) sonrasında apne-hipopne indeksinin 2,7’ye düşmesi sebebiyle Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalıklar Listesi” başlıklı Ek-C kısmındaki 47. maddesi (A) bendi gereğince “askerliğe elverişlidir” şeklinde kanaate varılmıştır. Anılan rapor üzerine Aydın Efeler Askerlik Şubesi Başkanlığının … tarih ve … Asal Ks.(…) sayılı yazısıyla, davacıya askerlik işlemleri yönünden sakıncasının bulunmadığı bildirilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalıklar Lİstesi” başlıklı Ek-C kısmındaki 47. maddesi ile askerlik işlemleri yönünden sakıncası olmadığı yolunda tesis edilen Aydın Efeler Askerlik Şubesi Başkanlığının … tarih ve … Asal Ks.(…) sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan, 7179 sayılı Askeralma Kanunu ile mülga 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 14. maddesinde,
“Yükümlülerin sağlık muayenelerinin yapılarak askerliğe elverişli olup olmadıkları, öğrenim durumları, meslekleri ve niteliklerinin belirlenmesi işlemine yoklama denir.
Askerlik çağına gireceklerin kimlik bilgileri İçişleri Bakanlığınca her yıl ekim ayında
Millî Savunma Bakanlığına bildirilir.
Askerlik çağına girenler ile bunlarla işleme tabi olanların yoklaması, her yıl 1 Ocak günü başlar ve o yıl askerlik çağına giren doğumluların silah altına alınacağı ilk celp ve sevk tarihinin bitimine kadar devam eder.
Yükümlülerin sağlık muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık yeteneğine ilişkin yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan hükme dayanılarak mevzuatımızda yapılan düzenlemelere bakıldığında; 08/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 24/11/1986 tarihli, 19291 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği, 12/10/2015 tarihli ve 2015/8136 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 12/11/2015 tarihli, 29530 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 92. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, anılan Yönetmelik de 31/10/2016 tarihli ve 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 86. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
08/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 24/11/1986 tarihli, 19291 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki “Hastalık ve Arızalar Listesi”nin, 07/01/2002 tarihli ve 2002/3627 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 47. maddesinin (A) diliminin (1) numaralı fıkrası; (B) diliminin (2) numaralı fıkrası ve (D) diliminin (2) numaralı fıkrası, 23/12/2004 tarihli ve 25679 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile şu şekilde düzenlenmiştir.
“1. Fonksiyon bozukluğu yapmamış lokalize anfizem ve obstrüktif tip akciğer hastalıkları (kronik bronşit, anfizem, bronşiyal astma ve benzeri), minimal bronşektazi, apne epizotları sırasında oksijen satürasyonu % 80-89 ve benign kardiyak aritmiler olan ya da apne – hipopne indeksi 5-19 arasında olan uyku apnesi.”
“2. Fonksiyon bozukluğu yapmış obstrüktif tip akciğer hastalıkları (kronik bronşit, anfizem, bronşiyal astma), apne epizotları sırasında oksijen satürasyonu %70-79 ve hafif kardiyak aritmiler olan ya da apne – hipopne indeksi 20-59 arasında olan uyku apnesi.”
“2. İleri derecede fonksiyon bozukluğu yapmış, klinik belirtileri de bulunan kronik obstrüktif tip akciğer hastalıkları, apne epizotları sırasında oksijen satürasyonu %69 ve altında ve ciddi kardiyak aritmiler olan ya da apne – hipopne indeksi 60 ve üzeri olan uyku apnesi.”
08/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 24/11/1986 tarihli, 19291 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, 16/06/2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 16/07/2008 tarihli, 26938 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesi ile değişik “Gruplandırma” başlıklı 6. maddesinde,
“Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.
1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.
2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.” düzenlemesi yer almıştır.
12/10/2015 tarihli ve 2015/8136 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 12/11/2015 tarihli, 29530 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, “Gruplandırma” başlıklı 6. maddesi; “(1) Askerlik çağına giren yükümlüler, yoklamaları sonucunda aşağıda açıklanan askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere iki gruba ayrılır.
a) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin (A) dilimlerine girenlerdir.
b) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.” şeklinde;
“Hastalık ve Arızalar Listesi ve Sınıflandırma Çizelgelerinin Kullanımına İlişkin Açıklamalar” başlıklı Ek-B kısmının “B. Yükümlüler, Yedek Subay Aday Adayları, Yedek Subay Adayları, Yedek Subaylar, Erbaş ve Erler Hakkında Hastalık ve Arızalar Listesinin Uygulanması” başlıklı kısmı; “Tüm hastalık ve arızalar Türk Silahlı Kuvvetlerindeki görevlere uyarlık açısından bu Yönetmelik kapsamına alınmıştır. Buna göre Hastalık ve Arızalar Listesinin;
a. (A) dilimlerinde askerliğe elverişli olan hastalık ve arızalar,
b. (B) ve (D) dilimlerinde askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar [(B) dilimlerinde barışta askerliğe elverişli olmayıp savaşta ihtiyaç duyulduğu zaman askerliğe alınabilecekler, (D) dilimlerinde ise barış ve savaşta sürekli olarak askerliğe elverişli olmayan durumlar belirtilmiştir.],
c. (C) dilimlerinde; (A), (B) ve (D) dilimlerinde yer alan hastalık ve arızaların tedavi ve nekahet hallerinde geçici olarak askerliğe elverişli olmayan durumlar,
belirtilmiştir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bahsi geçen Yönetmeliği yürürlükten kaldıran, 31/10/2016 tarihli ve 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde alıntılanan düzenlemeler içerik itibarıyla korunmuştur.
Dava konusu Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalıklar Listesi” başlıklı Ek-C kısmındaki 47. maddesi;
“A) 1. Fonksiyon bozukluğu yapmamış lokalize amfizem ve kronik bronşit, amfizem, bronşiyal astma gibi obstrüktif tip akciğer hastalıkları, minimal bronşektazi, uyku apne hastalarından pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi 15 (15 hariç)’ten düşük olanlar.
B) 1. Toplam alanı en az sağ orta lobun medial segmenti kadar olan lokalize bronşiektazi.
2. Fonksiyon bozukluğu yapmış kronik bronşit, amfizem, bronşiyal astma gibi obstrüktif tip akciğer hastalıkları, uyku apne hastalarından pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi 15 ila 30 (30 hariç) olanlar.
AÇIKLAMA: Solunum fonksiyonlarının değerlendirilmesinde hastanın spirometri testine tam uyum sağlaması ve testin optimal şartlarda yapılması sağlanır. Hastanın teste tam uyum sağlayamadığı ve testin hastanın tüm klinik ve radyolojik bulguları ile uyumsuz olduğu değerlendirildiğinde bu durum rapor içeriğinde belirtilerek bu maddenin (A) dilimine göre işlem yapılabilir.
C) Bu maddenin (A), (B) ve (D) dilimlerinde yer alan hastalıkların tedavi ve nekahet halleri.
D) 1. İleri derecede solunum fonksiyon bozukluğu yapmış ya da arter kan gazları analizinde PaO2 değeri 70 mmHg’den düşük saptanan ve toplam alanı en az sağ akciğerin alt lobu kadar olan yaygın bronşiektazi.
2. İleri derecede fonksiyon bozukluğu yapmış, klinik belirtileri de bulunan kronik obstrüktif tip akciğer hastalıkları, uyku apne hastalarından pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi 30 ve yukarısında olanlar.” şeklindedir.
Dava konusu edilen 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalıklar Listesi” başlıklı Ek-C kısmındaki 47. maddesinin, “A,B ve D bentlerinde yer alan uyku apne hastalarından pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi değerlerine” ilişkin hükümleri ile sınırlı olarak incelenmesi:
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş olup; Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.
Hukuk devletinde, idareye tanınan düzenleme yapma yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, düzenlemelerin üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hukuken geçerli sebeplere dayanması gerekmektedir.
İdare hukukuna göre, idarelerin, bir idari işlemi tesis edebilmesi için hukuken korunabilir ve hukuka uygun bir nedeni olması gerekmektedir. Bu neden, idari işlemlerin sebep unsurunu oluşturur. Gerek yargısal kararlarda, gerekse doktrinde sebep unsuru, idari işlemin dışında, idari işlemin yapılmasını gerektiren hukuki işlem veya olay olarak tanımlanmaktadır. Sebep, idareyi işlem yapmaya yönelten tüm etkenler olup, işlemin bir tür gerekçesidir. İdare tesis ettiği işlemi, “gerçek ve hukuka uygun” sebeplere dayandırmak zorundadır. Sebebin “gerçek” olması, varlığının usulüne uygun olarak yapılan tespitlerle ortaya konulmuş olması; “hukuka uygun” olması ise, idarenin işlemi dayandırdığı sebebin, kanunda tesisi için dayanabileceği öngörülen sebeplerden olması anlamına gelmektedir.
Bu bağlamda; idari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerinden olduğundan, bu ilke genel anlamda düzenleyici veya bireysel işlemi yapan idareyi, uyguladığı ve düzenleme yaptığı alanda doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğunu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konularında ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları, idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında da büyük öneme sahiptir.
Ayrıca, idarelerin işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak, bu takdir hakkı, serbestçe kullanılabilecek bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir. İdarenin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılması ve yeni düzenleme yapılan alanda, bu duruma temel olan, bir başka ifadeyle kamu yararını gerçekleştirecek bu düzenlemeyi gerektiren olguların somut olarak ortaya konulması şarttır.
Dosyanın incelenmesinden, Aydın Devlet Hastanesi’nin 09/12/2017 tarihli polisomnografi raporu sonucu apne-hipopne indeksinin 77,9 olması sebebiyle davacının ağır uyku apnesi hastası olduğu ve hastalığın tedavisi için uyurken solunuma yardımcı olan CPAP adlı cihazı sürekli kullanması gerektiğinin raporlandığı, askerliğe elverişliliğin denetlenmesi için Aydın Devlet Hastanesine sevk edilmesi üzerine ise ilk olarak 24/01/2018 tarihinde polisomnografi testi sonucu askerliğe elverişli olmadığı yönünde rapor verildiği, 01/02/2018 tarihinde düzenlenen ikinci raporda ise, 29/01/2018 tarihinde yapılan PAP titrasyonu(cpap cihazı ile titrasyon) sonrasında apne-hipopne indeksinin 2,7’ye düşmesi sebebiyle Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalıklar Listesi” başlıklı Ek-C kısmındaki 47. maddesinin (A) bendi gereğince “askerliğe elverişlidir” kanaatinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Mevzuatın incelenmesinden; 08/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 24/11/1986 tarihli, 19291 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, 23/12/2004 tarih ve 25679 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişik haliyle eki “Hastalık ve Arızalar Listesi”nin 47. maddesinde, askerliğe elverişlilik açısından uyku apnesi değerleri; apne – hipopne indeksi 5-19 arasında olanlar “askerliğe elverişli”, apne – hipopne indeksi 20-59 arasında olanlar “barışta askerliğe elverişli olmayıp savaşta askerliğe elverişli” ve apne – hipopne indeksi 60 ve üzeri olanlar “barışta ve savaşta sürekli olarak askerliğe elverişli olmayanlar” şeklinde düzenlenmiş ve uyku apnesinin değer kıstası olarak “polisomnografi testi sonucu çıkan apne hipopne indeksi” esas alınmış iken; anılan Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile bu Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte 47. madde yeniden düzenlenmiş ve uyku apne hastalarının askerliğe elverişlilik açısından değerlendirilmesinde “pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyon sonrası apne-hipopne indeksi” ölçütü esas alınarak; pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi 15 (15 hariç)’ten düşük olanlar “askerliğe elverişli”, pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi 15 ila 30 (30 hariç) olanlar “barışta askerliğe elverişli olmayıp savaşta askerliğe elverişli” ve pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi 30 ve yukarısında olanlar “barışta ve savaşta sürekli olarak askerliğe elverişli olmayanlar” şeklinde belirlenmiştir.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 12/09/2018 tarih ve E:2018/1691 sayılı ara kararıyla; 08/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, 23/12/2004 tarih ve 25679 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişik haliyle “Hastalık ve Arızalar Listesi”nin 47. maddesinde, uyku apne hastalarının askerliğe elverişlilik açısından değerlendirilmesinde esas alınan polisomnografi testi sonucu çıkan apne hipopne indeksi yerine ilk olarak 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmî Gazete’de, sonrasında ise 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan yeni Yönetmeliklerle getirilen pap titrasyon sonrası apne-hipopne indeksi ölçütünün belirlenmesinin bilimsel gerekçelerinin ve varsa belirlenmesinde esas alınan tıbbi çalışmanın istenilmesine, askerlik hizmetinin yerine getirilmesi esnasında pap titrasyon cihazlarının asker kişilerin kullanabilmesi açısından imkan sağlanıp sağlanmadığının sorulmasına karar verilmiş; Cumhurbaşkanlığınca verilen cevapta, konuya ilişkin olarak idarelerinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, söz konusu ara kararı gereğinin Milli Savunma Bakanlığınca yerine getirileceği belirtilerek ara kararında istenilen hususlara ilişkin bir açıklama getirilmemiş; Milli Savunma Bakanlığınca verilen cevapta ise, Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanan ve yasalaşmak üzere Milli Savunma Bakanlığı ile Başbakanlığa gönderilen 2015 Yönetmeliğine ait taslağın eski düzenleme ile aynı olduğu, “Hastalık ve Arızalar Listesi”nin 47. maddesinde yer alan apne-hipopne indeksi ölçütünde değişiklik öngörülmediği, ancak Başbakanlık ve Milli Savunma Bakanlığı temsilcilerinin katılımıyla gerçekleştirilen toplantıda apne-hipopne indeksi ölçütlerinde değişikliğe gidildiği ve 12/11/2015 tarih ve 29530 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin “Hastalık ve Arızalar Listesi” başlıklı Ek-C kısmındaki 47. maddesinde yer alan A, B, ve D dilimindeki apne-hipopne indeksi ölçütlerinin anılan toplantıda kabul edilen haliyle yürürlüğe girdiği, bu nedenle gerekli bilgilerin Cumhurbaşkanlığından istenilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Bu durumda, uyku apnesi hastalarının askerliğe elverişliliği açısından pap titrasyon sonrası apne-hipopne indeksi ölçütünün belirlenmesinin kamu yararına ve hukuken geçerli sebeplere dayandığını gösteren gerekçeler davalı idarelerce ortaya konulamadığından, söz konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalıklar Listesi” başlıklı Ek-C kısmındaki 47. maddesinin “A,B ve D bentlerinde yer alan uyku apne hastalarından pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi değerlerine” ilişkin hükümleri davacının ile askerlik işlemleri yönünden sakıncası olmadığı yolunda Aydın Efeler Askerlik Şubesi Başkanlığınca tesis edilen … tarih ve …Asal Ks.(…) sayılı işlemin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Taraflarca yatırılan posta gideri avanslarından varsa artan tutarın karar kesinleştikten sonra istemleri halinde aidiyetine göre taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 18/10/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Anayasa’nın 72. maddesinde, Vatan hizmetinin, her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceğinin kanunla düzenleneceği kurala bağlanmış; 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 10. maddesinde, Askerlik yükümlülüğüne tabi tutulma ve bu yükümlülüğün nasıl yerine getirilmiş sayılacağına dair esaslar gösterilmiş; anılan maddenin 8. bendinde de, “Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre bedeni kabiliyeti askerliğe elverişli olmayanlar askerlik hizmetinden muaf tutulurlar.” ifadesine yer verilmiştir.
Anayasanın 124. maddesi gereği idarelerin, düzenleme yetkisine sahip olduğu alanlarda, uygulamaları Anayasaya, kanunlara ve uluslararası düzenlemelere uygun olarak, çağın gereklerine, toplumun ihtiyaçlarına göre değiştirip, yeniden düzenlemesi, kamu hizmetine egemen olan ilkelerden biri olan uyarlama (değişkenlik) ilkesi uyarınca hem bir görev hem de bir yetki olarak görülmektedir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 12 nci maddesinde öngörülen geçiş sürecinin 1/1/2012 tarihi itibariyle sona ermesiyle birlikte ülkemizde bu tarihten itibaren zorunlu Genel Sağlık Sigortası (GSS) uygulamasına geçilmiş bulunmaktadır. Anılan Kanun’un 60. maddesinde kimlerin genel sağlık sigortası kapsamında bulunduğu bentler halinde sayılmış, (g) bendinde de “Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar, genel sağlık sigortalısı sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu suretle sağlık sigortasının uygulanma alanı olabildiğince genişletilmiş olup; güdülen amaç, kimsenin genel sağlık sigortası kapsamı dışında bırakılmamasıdır. Dolayısıyla 01/01/2012 tarihinden itibaren herhangi bir sosyal güvencesi olmayan ve Türkiye’de ikamet etmekte olan bütün vatandaşlarımızın prim ödeme gün sayısı aranmaksızın, gelir testi sonucu, aile içinde kişi başına düşen gelir tutarının asgari ücretin üçte birinden az olması durumunda primleri devlet tarafından karşılanmak suretiyle genel sağlık sigortasından yararlandırılması mümkün hale getirilmiştir.
Öte yandan Sağlık Uygulama Tebliğinin “Non-invaziv mekanik ventilasyon cihazlarının (NİMV) temini” başlıklı 3.3.6.A-1 maddesinde “Obstruktif Uyku Apne Sendromu (OUAS)”, NİMV cihazı verilecek hastalıklar arasında sayılmış; bünyesinde uyku merkezi bulunan sağlık kurumları sağlık kurullarınca düzenlenecek rapora istinaden bu hastaların kullanmaları gerekli görülen tıbbi cihaz ve bu cihaza ait belli sürelerde değişmesi gereken maske, başlık, ara hava hortumu, oksijen ara bağlantı hortumu ve bakteri filtresi gibi aksesuarların bedellerinin Kurumca karşılanacağı düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere 01/01/2012 tarihinden itibaren herhangi bir sosyal güvencesi olmayan ve Türkiye’de ikamet etmekte olan bütün vatandaşlarımıza sağlık kurullarından alacakları Obstruktif Uyku Apne Sendromu teşhisini içeren sağlık raporunu ibraz etmeleri halinde Sosyal Güvenlik Kurumunca SUT hükümlerine göre bedeli ödenen NİMV cihazı ve aksesuarları kendilerine ücretsiz olarak verilmektedir.
İdarenin askerliğe elverişlilik açısından daha önce uyku apnesinin değer kıstası olarak polisomnografi testi sonucu çıkan apne hipopne indeksi esas alınmış iken, vatan hizmetinin, her Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu yolundaki Anayasa ilkesi ve sağlık alanındaki gelişmeler sonucu belirtilen cihazın temini ve bu cihazla birlikte askerlik görevini yapma noktasında sakınca olmadığının sağlık raporu ile ortaya konulacağı hususu gözetilerek dava konusu Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde değişikliğe gidilerek askerliğe elverişlilik açısından uyku apne hastalarından pozitif hava yolu basıncı (PAP) titrasyonu sonrası apne-hipopne indeksi ölçütünün esas alınacağına ilişkin getirilen düzenlemede ve bu düzenlemeye dayalı olarak davacının PAP titrasyonu (cpap cihazı ile titrasyon) sonrasında apne-hipopne indeksinin 2,7’ye düşmesi sebebiyle Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Hastalıklar Listesi”nin Ek-C kısmındaki 47. maddesinin (A) bendi gereğince askerliğe elverişli olduğu yolunda tesis edilen işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.