Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/1149 E.  ,  2021/5449 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/1149
Karar No : 2021/5449

DAVACILAR : 1- … Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.
2- … 15- …
3- … 16- …
4- … 17- …
5- … 18- …
6- … 19- …
7- … 20- …
8- … 21- …
9- … 22- …
10- … 23- …
11- … 24- …
12- … 25- …
13- … 26- …
14- …
27- … Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN_KONUSU : 07/10/2009 tarihli ve 27369 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinin 575. maddesine, 03/01/2019 tarihli ve 30644 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 7. fıkra ile aynı Yönetmeliğin değişikliklerin yürürlük tarihini gösteren 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin, 575. maddenin 7. fıkrasının yürürlüğü yönünden iptali istenilmektedir.

DAVACILARIN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, halen faaliyette olan Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği firmalarının bakanlıkça belirlenecek antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapmak üzere alacakları şirket ortağı Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirinin (YGM) şirkette en az %20 oranında hissedar olması şartı getirildiği, davalı idarenin getirdiği her antrepoda bir gümrük müşavir yardımcısı görevlendirme gibi bazı kurallarla zaten fiili ve etkin bir denetim sağlayacak düzenlemelerin yapıldığı, tespit işlemi yapılabilmesinin şartı olarak şirkette belirli bir hissenin bulunması kuralının etkin denetime hizmet edecek bir kural olmadığı ve kamu yararı amacı da taşımadığı, çalışma hak ve özgürlüğü ile özel teşebbüs hürriyetini kısıtlayıcı, kanunda yer almayan düzenlemenin Anayasa’nın 13. maddesine de aykırı olduğu; antrepo ile yapılan tespit sözleşmelerinin yıllık nitelik arz ettiği, sene başlarında bütün seneyi içine alacak şekilde sözleşme yapıldığı, bu düzenleme ile 31/12/2019 tarihinden itibaren bir bölge dışında bulunan antrepoların tespit işlemlerinin yapılmasının imkansız hale geldiği, Yönetmeliğin yürürlük tarihi yayım tarihi olarak belirlendiğinden, YGM’lerin sözleşmesi devam eden antrepolardaki görevlerini bırakmak zorunda kalacakları, bunun da sonuçları itibarıyla iş yerini kapatma mahiyetinde olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği (YGM) uygulamasının başladığı 2008 yılından bu yana sistemin işleyişinin Bakanlık denetim elemanları ve gümrük idareleri tarafından kontrol edildiği, yapılan denetimlerde antrepoya ayda bir kere bile uğramayan YGM’nin bulunduğu, antrepolara giren – çıkan eşyanın tespiti için Bakanlıkça belirlenen niteliklere sahip bazı müşavirlere verilen imtiyazın, herhangi bir niteliği bulunmayan stajyerlere kullandırıldığı, antrepoda görevlendirdiği personelin YGM’ye ait yetkilerin tamamını kullandığının anlaşıldığı, YGM uygulamasının, konusunda Kanun tarafından verilen yetkinin kullanılmasının sonucu olduğu, kanunla verilen bu yetkinin mevcut uygulamada değişiklik yapılmasını ve gerektiğinde sonlandırılmasını da kapsadığı, daha önce YGM konusunda yapılan Yönetmelik değişiklikleri ve çıkarılan Tebliğlere karşı açılan davalarda Tebliğ hükümlerinin bir kısmının esasa ilişkin nedenlerle değil, anılan düzenlemelerin Tebliğ ile yapılmasının normlar hiyerarşisine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiği, mezkûr yargı kararlarının gerekçeleri dikkate alınarak ilgili düzenlemelerin Yönetmelik değişikliği şeklinde yapıldığı, yapılan düzenlemelerin, YGM’lerin sözleşmelerinin bulunduğu antrepoların gerçek manada kontrol edilebilmesinin sağlanması, YGM uygulamasında tekelleşmenin önlenmesi, YGM’lerin ücretli eleman olarak değil YGM firmalarının ortağı sıfatıyla görevlerini ifa etmeleri amaçlarına hizmet ettiği, YGM’lere yetki verilmesi sırasında, yetkinin bizzat YGM tarafından kullanılması ve kontrol edebileceği kadar antreponun bütün işlemlerini kendisi ve yanında çalışan personeli marifetiyle denetim altında tutmasının amaçlandığı, bazı YGM’lerin bir şirkete %1 gibi bir hisse ile ortak oldukları, aslında bu kişilerin ortak gibi değil firmanın sahibi YGM’nin yanında maaşlı çalışan olarak firma sahibinin Yönetmelikte yer alan sınırlamayı aşmasına yardımcı olduğu, YGM’nin antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapabilmek için şirketteki hissesinin en az %20 olması gerekirken bunun dışında kalan tespit işlemlerinin yapılabilmesi için hisse şartı bulunmadığı, dava konusu düzenlemelerin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 03/01/2019 tarih ve 30644 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 7. maddesi ile Gümrük Yönetmeliğinin 575. maddesine eklenen 7. fıkranın ve değişikliklerin yürürlük tarihini gösteren 13. maddesinin (b) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. Maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, “Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” kuralı; 225. maddesinin 1. fıkrasında, “Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetler, 5 inci madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilir ve sonuçlandırılır.” kuralı; 226. Maddesinin 1. fıkrasında, “Gümrük müşavirleri her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilirler.”, 2. fıkrasında, “Gümrük müşavir yardımcıları bir gümrük müşavirinin yanında çalışır ve onun adına gümrük idarelerinde iş takip edebilirler. Gümrük müşavir yardımcılarının gümrüklerde iş takibine ilişkin sınırlandırmalar yapmaya Gümrük Müsteşarlığı yetkilidir.”,3. fıkrasında, “Stajyerler, gümrük idarelerinde iş takibi yapamaz.”, 4. fıkrasında, “Gümrük müşavir yardımcılarının ve stajyerlerin fiil ve hareketlerinden doğacak mali sorumluluk, yanında çalıştıkları gümrük müşavirine aittir.” kuralı; 227. maddesinin “gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen” 1. fıkrasının (f) bendinde, “i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak,” kuralı getirilmiştir.
Gümrük Yönetmeliğinin 574. Maddesinin 1. fıkrasında, “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir.”, 2. fıkrasında, “Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir.” kuralına; 576. maddesinin “Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sahip olması gereken nitelikleri belirleyen” 1. fıkrasının (g) bendinde, “En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen dallardan lisansüstü diploma almış olmak”, (ğ) bendinde “Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.” kuralına; 2. fıkrasında ise “Birinci fıkrada sayılan niteliklere sahip olan gümrük müşaviri gerekli evraklarla Bakanlığa müracaat eder. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda birinci fıkradaki şartları taşıdığı anlaşılan gümrük müşavirleri adına yetki belgesi düzenlenir ve bu kişiler 3 yıl süre ile yetkilendirilirler. Bu süre birinci fıkranın (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usûl uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere, yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar arasından yetkilendirilen gümrük müşavirleri olduğu; bu konudaki kuralların 4458 sayılı Kanun’un 10. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yönetmelikle belirlendiği, daha önce Devlet memurları eliyle yürütülen işlemlerden bir kısmının, kanunla verilen yetki kullanılarak bunlar tarafından gerçekleştirilmesi yoluna gidildiği, anılan işlemleri takip yetkisinin gümrük müşavirlerine devredilip edilmemesi konusunda idarenin takdir hakkına sahip olduğu, Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin esasen gümrük müşaviri olduğu ve Bakanlıkça belirlenen bazı özel nitelikli işlemleri gerçekleştirmek üzere belirli bir süre ile yetkilendirildikleri,Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetkilendirildiği işlemleri yapabilmek için yeterli seviyede mevzuat ve muhasebe bilgisi ile mesleki donanıma ve ayrıca anılan işlemleri takip edebilecek fiziksel yeterliliğe sahip olmasının gerektiği, gümrük müşavirlerine Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sistemi çerçevesinde yetki verilirken, belirli niteliklerin özellikle arandığı, bununla da, özel nitelik ve öneme sahip işlemlerin yetkin meslek mensupları tarafından takip edilmesi suretiyle hizmet kalitesinin ve güvenliğinin yükseltilmesinin amaçlandığı görülmektedir.
Dava konusu Gümrük Yönetmeliğinin iptale konu hükümlerine gelince; Gümrük Yönetmeliğinin; 575. maddesinin yedinci fıkrası ile getirilen “Şirket ortağı yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, Bakanlıkça belirlenecek antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapabilmesi için şirketteki hisselerinin en az %20 olması gerekir. ” kuralının incelenmesinden; anılan oranın şirket ortağı olmak için aranan bir şart olmadığı, ayrıca yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulamasındaki bütün işlemleri kapsamadığı, sadece antrepoya ilişkin tespit işlemleri yönünden getirilmiş bir sınırlama olduğu, dolayısıyla şirket kurulması ve değişik oranda paylarla ortaklığı engelleyecek, teşebbüs hürriyetine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Yürürlük” başlıklı 13. maddesinin (b) bendi ile getirilen “Bu Yönetmeliğin; … Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer.” kuralının incelenmesinden; daha önce yetki belgesi almış olanlardan eğitim ve yaş şartını taşımayanlarla ilgili olarak geçis süresi öngörüldüğünden, diğer maddelerin yayım tarihinde yürürlüğe girmesinin hukuka aykırı olmadığı;
Yapılan açıklamalar çerçevesinde iptali istenilen hükümlerin , 4458 sayılı yasa ile idareye tanınan usul ve esasları düzenleme yetkisinin kapsamı içinde olduğu, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek getirildiği, üst hukuk normlarına aykırılığının bulunmadığı ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların dava konusu düzenlemeleri kusurlandıracak nitelikte bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 11/11/2021 tarihinde, davacılardan … ile davacılar vekili Av. …nın ve davalı idare vekili Av. … ‘ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Gümrüğe tabi eşyaya ilişkin bir kısım tespit işlemlerinin, belirli niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesi hususunda Gümrük Kanunu’nun 10. maddesi ile idareye verilen yetki kapsamında, Gümrük Yönetmeliğinin 574 – 578. maddelerinde düzenlenen “yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği” uygulamasına 2008 yılında başlanıldığı; yapılan denetimler neticesinde sistemde önemli aksamalar tespit edilmesi üzerine uygulamanın 2015 yılında yürürlükten kaldırıldığı, daha sonra yeni düzenlemeler yapılarak 07/10/2016 tarihinde yeniden yürürlüğe konulduğu; anılan tarihte Yönetmelik ve Tebliğ ile getirilen düzenlemelere karşı açılan davalarda Tebliğ ile yapılan düzenlemelerin iptal edilmesi üzerine, iptal gerekçesi doğrultusunda, 03/01/2019 tarih ve 30644 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik Gümrük Yönetmeliğinin 575. maddesine eklenen 7. fıkranın ve aynı Yönetmeliğin değişikliklerin yürürlük tarihini gösteren 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin, 575. maddenin 7. fıkrasının yürürlüğü yönünden iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 3. maddesinin ondördüncü fıkrasında, “Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması” deyimi, eşyanın, bir gümrük rejimine tabi tutulması, bir serbest bölgeye girmesi, Türkiye Gümrük Bölgesi dışına yeniden ihracı, imhası veya gümrüğe terk edilmesi olarak tanımlanmış; 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, “Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” kuralı; 225. maddesinin birinci fıkrasında, “Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetler, 5 inci madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilir ve sonuçlandırılır.” kuralı; 226. maddesinin birinci fıkrasında, “Gümrük müşavirleri her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilirler.”, ikinci fıkrasında, “Gümrük müşavir yardımcıları bir gümrük müşavirinin yanında çalışır ve onun adına gümrük idarelerinde iş takip edebilirler. Gümrük müşavir yardımcılarının gümrüklerde iş takibine ilişkin sınırlandırmalar yapmaya Gümrük Müsteşarlığı yetkilidir.”, üçüncü fıkrasında, “Stajyerler, gümrük idarelerinde iş takibi yapamaz.”, dördüncü fıkrasında, “Gümrük müşavir yardımcılarının ve stajyerlerin fiil ve hareketlerinden doğacak mali sorumluluk, yanında çalıştıkları gümrük müşavirine aittir.” kuralları; 227. maddesinin, gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen birinci fıkrasının (f) bendinde, “i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak,” kuralları yer almıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu’na dayanılarak hazırlanan ve 07/10/2009 tarihli, 27369 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Gümrük Yönetmeliğinin “Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirleri” başlıklı Dördüncü kısmında yer alan ve 07/10/2016 tarihli, 29850 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle yeniden düzenlenen 574. maddesinin birinci fıkrasında, “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir.” kuralına; ikinci fıkrasında, “Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Bakanlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir.” kuralına; 576. maddesinin, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sahip olması gereken nitelikleri belirleyen birinci fıkrasının (g) bendinde, “En az dört yıllık lisans eğitimi veren hukuk, iktisat, siyasal bilgiler, işletme, iktisadi ve idari bilimler fakülteleriyle bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul olunan yurt içi ya da yurt dışındaki öğrenim kurumlarından birinden mezun olmak veya diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olmakla beraber bu fıkrada belirtilen dallardan lisansüstü diploma almış olmak”, dava konusu Yönetmeliğin yayım tarihinde yürürlükte olan haliyle (ğ) bendinde, “Altmış beş yaşını doldurmamış olmak.” kuralına; dava konusu düzenlemelerin yayım tarihinde yürürlükte olan haliyle ikinci fıkrasında ise, “Birinci fıkrada sayılan niteliklere sahip olan gümrük müşaviri gerekli evraklarla Bakanlığa müracaat eder. Bakanlıkça yapılan değerlendirme sonucunda birinci fıkradaki şartları taşıdığı anlaşılan gümrük müşavirleri adına yetki belgesi düzenlenir ve bu kişiler 3 yıl süre ile yetkilendirilirler. Bu süre birinci fıkranın (ğ) bendinde yer alan nitelik dikkate alınarak daha kısa belirlenir.” kurallarına yer verilmiştir.
07/10/2016 tarihli ve 29850 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gümrük Genel Tebliği (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No:6)’nin “Tespit işlemi yapılacak gümrük işlemleri” başlıklı 11. maddesinde de, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanmasını sağlamak üzere yapılması gereken tespit işlemleri sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendiyle, mülga Gümrük Müsteşarlığına, gümrük mevzuatının doğru uygulanmasını teminen, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerini, Devlet memurları yerine, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri aracılığıyla yürütmesi konusunda yetki verildiği; bu kapsamda mülga Müsteşarlığın hem bahse konu tespit işlemlerini (dolayısıyla tespit işlemlerinin içeriğinin yanı sıra yapılabileceği bölgeleri) hem yetki devredeceği gümrük müşavirlerinin niteliklerini hem de bu iki hususa yönelik usul ve esasları düzenlemeye yetkili kılındığı açıktır.
Anılan yasal yetkiye istinaden 07/10/2016 tarihli Resmi Gazete nüshasında yayımlanan Yönetmelikle Gümrük Yönetmeliği’nin 574 ve devamı maddelerine eklenen düzenlemelerle yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri (YGM), ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Bakanlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere, Yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar arasından yetkilendirilen gümrük müşavirleri olarak tanımlanmış; böylelikle daha önce Devlet memurları eliyle yürütülen işlemlerden bir kısmının, kanunla verilen yetki kullanılarak YGM’ce gerçekleştirilmesi yoluna gidilmiş olup, anılan işlemleri takip yetkisinin gümrük müşavirlerine devredilip edilmemesi konusunda idarenin takdir hakkına sahip olduğu, YGM’nin esasen gümrük müşaviri olduğu ve Bakanlıkça belirlenen bazı özel nitelikli işlemleri gerçekleştirmek üzere belirli bir süre ile yetkilendirildikleri, YGM’nin yetkilendirildiği işlemleri yapabilmek için yeterli seviyede mevzuat ve muhasebe bilgisi ile mesleki donanıma ve ayrıca anılan işlemleri fiilen takip edebilecek fiziksel yeterliliğe sahip olmasının gerektiği, YGM yetkisi tanınarak gümrük müşavirlerinde aranan niteliklerin, özel mahiyet ve öneme sahip gümrük işlemlerinin yetkin meslek mensupları tarafından takip edilmesi suretiyle hizmet kalitesinin ve güvenliğinin yükseltilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Gümrük Yönetmeliğinin 575. maddesinin yedinci fıkrası ile getirilen “Şirket ortağı yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, Bakanlıkça belirlenecek antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapabilmesi için şirketteki hisselerinin en az %20 olması gerekir.” kuralının incelenmesinden; anılan oranın şirket ortağı olmak için aranan bir şart olmadığı, şirket ortağının antrepoya ilişkin tespit işlemi yapabilmesi için getirilen bir koşul olduğu, bu düzenlemeden önce %1 gibi cüzi bir hisse ile şirkete ortak olup da tespit işlemlerini yürüten YGM’lerin ortak gibi değil, işçi gibi hareket ederek ücretli çalıştıklarının ve asıl ortağın Yönetmeliğin 575. maddesinin 5. fıkrasındaki sınırlamayı aşmasına yardımcı olduklarının uygulamada tespit edilmesi üzerine, sermaye koşulu getirilerek düzenlemenin dolanılmasına engel olunmasının, pozitif hukuk kuralının gerçek anlamda uygulanmasını amaçladığı, ayrıca dava konusu düzenlemenin yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulamasındaki bütün işlemleri kapsamadığı, sadece antrepoya ilişkin tespit işlemleri yönünden getirilmiş bir sınırlama olduğu, dolayısıyla şirket kurulmasını ve değişik oranda paylarla ortaklığı engelleyecek, teşebbüs hürriyetine aykırı bir yönünün bulunmadığı,
Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Yürürlük” başlıklı 13. maddesinin (b) bendi ile getirilen “Bu Yönetmeliğin; … Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer.” kuralı uyarınca Gümrük Yönetmeliğinin 575. maddesinin yedinci fıkrasının, herhangi bir geçiş hükmü öngörülmeksizin Resmi Gazete’de yayımlandığı 03/01/2019 tarihinde yürürlüğe girdiği, anılan kuralın, 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun’a göre Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmeliklerin kural olarak yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği yolundaki hükme uygun olduğu, ayrıca bir geçiş hükmü öngörülmesini gerektirecek hukuki zorunluluk bulunmadığı, bu itibarla dava konusu bendin, 575. maddenin yedinci fıkrası yönünden hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, iptali istenilen kuralların, 4458 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendiyle idareye verilen düzenleme yetkisi kapsamı içinde olduğu, YGM müessesesinin amacı, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek getirildiği, üst hukuk normlarına aykırılığının bulunmadığı ve davacılar tarafından ileri sürülen hukuka aykırılık nedenlerinin dava konusu düzenlemelerin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, dava konusu Yönetmeliğin 575. maddesinin yedinci fıkrasının iptali istemi yönünden oy çokluğuyla, 13. maddesinin (b) bendinin iptali istemi yönünden oy birliğiyle 11/11/2021 tarihinde karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Anayasa’nın 124. maddesinde, “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler…” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını teşkil eden 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, “Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” hükmü; 225. maddesinin 1. fıkrasında, “Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetler, 5 inci madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilir ve sonuçlandırılır.” hükmü; 226. maddesinin 1. fıkrasında, “Gümrük müşavirleri her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilirler.”, 2. fıkrasında, “Gümrük müşavir yardımcıları bir gümrük müşavirinin yanında çalışır ve onun adına gümrük idarelerinde iş takip edebilirler. Gümrük müşavir yardımcılarının gümrüklerde iş takibine ilişkin sınırlandırmalar yapmaya Gümrük Müsteşarlığı yetkilidir.”, 3. fıkrasında, “Stajyerler, gümrük idarelerinde iş takibi yapamaz.”, 4. fıkrasında, “Gümrük müşavir yardımcılarının ve stajyerlerin fiil ve hareketlerinden doğacak mali sorumluluk, yanında çalıştıkları gümrük müşavirine aittir.” hükümleri; 227. maddesinin “gümrük müşavir yardımcısı olabilecek kişilerin sahip olması gereken koşulları belirleyen” 1. fıkrasının (f) bendinde, “i) Hukuk, iktisat, maliye, işletme, muhasebe, bankacılık, kamu yönetimi, siyasal bilgiler ve endüstri mühendisliği dallarında eğitim veren fakülte ve yüksek okullardan veya denkliği Yüksek Öğretim Kurumunca tasdik edilmiş yabancı yüksek öğretim kurumlarından en az lisans seviyesinde mezun olmak, ii) Diğer öğretim kurumlarından lisans seviyesinde mezun olduktan sonra (i) alt bendinde belirtilen bilim dallarından lisansüstü seviyede diploma almış olmak ya da ön lisans eğitimi veren gümrük, dış ticaret ve Avrupa Birliği konularında uzmanlık programı olan meslek yüksek okullarından mezun olmak,” hükmü yer almıştır.
Dava konusu Gümrük Yönetmeliğinin 575. maddesinin 7. fıkrasında, “Şirket ortağı yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin, Bakanlıkça belirlenecek antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapabilmesi için şirketteki hisselerinin en az %20 olması gerekir. ” kuralına yer verilmiştir.
Anayasa’nın ”Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde, çalışma özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. Çalışma özgürlüğü, kişinin çalışıp çalışmama, çalışacağı işi ve yeri seçme ve çalıştığı işten ayrılma özgürlüğünü kapsamaktadır.
Anayasa’nın 48. maddesinde, çalışma özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Anayasa Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngürülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu; ayrıca, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile Devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda, bu hakkın Anayasa’da düzenlenen diğer hak ve özgürlükler veya Devlete yüklenen ödevlerle çatışması durumunda da sınırlandırılabilmesi mümkündür. Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca çalışma hakkına yönelik sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir.
Uyuşmazlıkta ise, dava konusu Yönetmeliğin 575. maddesinin 7. fıkrasının, şirket ortağı yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin antrepoya ilişkin tespit işlemlerini yapabilmesi için şirketteki hisselerinin en az %20 olması gerektiği, bu düzenlemenin davacıların çalışma özgürlüğünü sınırlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma hürriyetini, Anayasanın 13. maddesinde getirilen hukuki güvencelere ve kanunla sınırlama ilkesine aykırı olacak şekilde düzenleyen dava konusu Yönetmeliğin 575. maddesinin 7. fıkrasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 575. maddesinin 7. fıkrasının iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla bu düzenleme yönünden aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.