Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/4941 E.  ,  2021/1446 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/4941
Karar No: 2021/1446

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Un ve Unlu Mam. Gıda Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca; işe giriş bildirgesinin (…, …) sigortalının çalışmaya başladığı tarihten önce Kuruma verilmemesi ve 86. maddesinde öngörülen aylık prim ve hizmet belgelerinin anılan maddenin uygulanmasına ilişkin Tebliğ’de belirtilen süre içinde Kuruma verilmemesi (hesap cetvelinde ”aylık bildirge” ve ”6 sigortalı” olarak yer alan) nedeniyle toplam 34.755,00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı tarafından, maddi durum ortaya konulmadan varsayımsal olarak ceza uygulandığı, denetmen raporunda ismi zikredilen şahısların kesinlikle çalışanı olmadığı iddia edilmekte ise de, dosyadaki bilgi ve belgeler ile 13/06/2014 tarihinde sosyal güvenlik denetmenlerince yapılan denetim sonucunda yapılan tespitlere ve alınan ifadelere istinaden hazırlanan ve davacı şirketin temsilcisinin de imzası bulunan işyeri durum tespit tutanağı ile iş yeri kayıtlarının birlikte incelenmesinden, …, …, … ve … isimli işçilerin sırasıyla sevk irsaliyelerin düzenlendiği tarih olan 25/10/2011, 18/05/2013, 30/07/2013, 28/10/2013 tarihlerinde işyerinde çalıştıklarının tespit edildiği, bu durumda anılan sigortalıların davacı şirketin işçisi olarak fiilen çalıştıkları hususunun tartışmasız olduğu, bu kapsamda bu işçiler için sigorta primine esas kazancın eksik bildirildiği anlaşıldığından dava konusu para cezasının zikredilen işçilere ilişkin kısmında (20.662,00-TL) hukuka aykırılık bulunmadığı; bununla birlikte … ve … bakımından, sigortalı işe giriş bildirgelerinin verilmediği ve sigorta primine esas kazancın eksik bildirildiği gerekçesiyle davacıya para cezası verilmişse de, … davacı şirketin ortağı ve diğer bir ortağın eşi olduğu, …’ın ise bunların oğlu olduğu, dolayısıyla tespit anında anılan şahısların orada bulunmalarının burada çalıştıklarına karine teşkil etmeyeceği, bu nedenle olayın özelliği ve anılan şahısların davacı şirketle aralarındaki ilişki göz önüne alındığında, davalı idarece Şermin Günday ve …’ın hizmet ilişkisi olduğunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konulması gerektiği sonucuna varıldığından, bu husus gözetilmeksizin … ve … isimli şahıslar için sigortalı işe giriş bildirgelerinin verilmediği ve sigorta primine esas kazancın eksik bildirildiğinden bahisle verilen para cezasının bu kısmında (14.093,00 TL) hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemle davacıya verilen 34.755,00 TL para cezasının 14.093,00 TL’lik kısmının iptaline, 20.662,00 TL’lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ve kendi içinde çelişkiler barındırdığı, dava konusu idari işlemin dayanağı olan müfettiş raporunda, bazı irsaliyeli faturalarda mal teslim alan olarak imzası bulunan üç kişi ile para makbuzu üzerinde imzası bulunan bir kişi olmak üzere toplam dört kişinin sigortalı olması gerekirken sigortalılık işleminin yapılmamış olması nedeniyle para cezasıyla cezalandırılması gerektiğinin tespitinde bulunulduğu, bu dört kişiden …, …, … adlı kişilerin mal taşıma işi yapan kişiler oldukları, bu kişilerden bazılarının kargo şirketi maliki vergi mükellefleri, bazılarının da kargo şirketi çalışanı olduklarının kayıtlarda gözüktüğü, …’un ise, davacı şirkette yaz aylarında sezonluk olarak çalışan bir kişi olduğu, hukuki ve fiili durumları birbirinden farklı 4 kişi ile ilgili olarak Mahkemenin toplu hüküm kurduğu, oysa kargo sahibi olup, vergi kaydı bulunan bir kişi ile başka bir kargo şirketinde sigortalı olarak çalışan iki kişi arasında hukuki benzerlik kurulamayacağı gibi yaz aylarında sezonluk olarak çalışan elemanla diğer üç kişi arasında ilişkinin nasıl kurulduğunun anlaşılamadığı, kaldı ki davalı kurumun raporunda bu kişilerin ayrı ayrı değerlendirildiği ve bu kişilerle ilgili olarak farklı cezalarla tecziyesinin tutanak altına alındığı, Mahkemece bu kişilerin durumlarının ayrı ayrı değerlendirilmesinin ve kararın gerekçelendirilmesinin gerektiği; bununla birlikte ticari faaliyetinin, Çanakkale ili, Bozcaada ilçesinde ekmek, pasta imalatı ve pastane/kafeterya işletmeciliği olduğu, Bozcaada ilçesinin küçük bir adada olduğu, adada sezon diye tabir edilen yaz ayları ile kış ayları arasındaki nüfusun farklı olduğu, bu nedenle sezonda çalıştırdığı kişi sayısı ile diğer aylarda çalıştırdığı işçi sayısı arasında büyük fark olduğu; yine ilçenin küçük bir yerleşim olması, nüfusun az olması nedeniyle tacir ve esnafın üretim için gerekli malları ilçe merkezinden temin etmesinin mümkün olmadığı, ilçe merkezinde toptan satış yapan tek bir işletmenin bulunmadığı, bu nedenle ilçe esnaf ve tacirlerinin üretimde kullandıkları girdi malları çevre il ve ilçelerden temin ettikleri, ancak bu teminde de bir takım zorlukların bulunduğu, bu zorlukların başında satın alma ve alınan malın adaya nakli zorluğu geldiği, eski yıllardan beri ada esnafınca aracı kişiler vasıtasıyla aşılmaya çalışılan bu zorluğun, son yıllarda kurumsal bir nitelik kazandığı ve halihazırda Bozcaada’ya çevre il ve ilçelerden mal taşıyan yöresel taşımacılar olduğu, yaptıkları işin günümüzdeki kargo taşımacılığının bir benzeri olduğu, Bozcaada esnafının sipariş suretiyle satın aldığı malları civar illerdeki toptancılardan teslim alan bu aracıların taşıma yapabilmek için satıcıdan irsaliye almalarının gerektiği, satıcıların malı aracı taşıyıcıya teslim ettiğini tevsik için de irsaliye düzenlemek ve malı teslim ettiği kişiye imzalatmak zorunda olduğu, bu açıklamalar ışığında …, …, … adlı kişilerin, tüm Bozcaada esnafının civar illerden satın aldıkları malları taşıyan kişiler oldukları; … adlı kişinin ise, Urfa’da ikamet edip, yaz aylarında davacı şirkette çalışan bir kişi olduğu ve çalıştığı döneme ilişkin sigorta işlemlerinin yapıldığı, yaz aylarında adada nüfusun artmasıyla çalışacak eleman ihtiyacının da arttığı ve neredeyse eleman bulmanın imkansız olduğu, bu yöresel gerçek nedeniyle, sezon dışında elamana avans vermenin, ada esnafının, sezonda çalışan elemanları gelecek sezon da çalıştırabilmek için başvurduğu yollardan biri olduğu; davalı idarenin ceza işlemine dayanak gösterdiği 2013/5 sayılı ”Sosyal Güvenlik Denetmenleri Denetim Standartları Genelgesi” nde yer alan düzenlemenin bir karine olduğunun aynı düzenlemede yer aldığı ve aksinin sunulan vergi kaydı, sigorta kaydı ve diğer belgelerle ispatlanmış olduğu; mahkeme kararının gerekçesiz olduğu; ayrıca davaya konu işlemin tesis edilmesine neden olarak gösterilen kişiler için davalı idarece çevre araştırması yapılmış olsa gerçek duruma ulaşılmış olunacağı; öte yandan davaya konu ihtilafın temelini teşkil eden ilgili idare işlemine karşı huzurdaki davayla birlikte 4 adet dava açıldığı, bunların, … Bölge İdare Mahkemesi … Dava Dairesinin E:…, K:… sayılı ilamı ile bozulan ve dava konusu işlem hakkında iptal kararı verilen … İdare Mahkemesinin E:…, K: … sayılı dosyası, bölge idare mahkemesi nezdinde karar düzeltme başvurularının derdest olduğu … İdare Mahkemesinin E:…, K:… sayılı dosyası, … İdare Mahkemesinin E:…, K:… sayılı dosyası olduğu; Mahkeme kararının redde ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından; Mahkemenin, dava konusu işlemin … ve … dikkate alınarak uygulanan idari para cezası kısmının iptali yolunda verdiği kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, AB/58 sayılı teftiş raporunda yer verilen çalışan ifadelerinde bu kişilerin çalışmalarının bulunduğunun belirtildiği, ayrıca işletmenin fatura ve irsaliyelerinde teslim alan olarak ad ve imzalarının bulunduğunun tespit edildiği, işletme ticari bir şirket adına kayıtlı olup, 5510 sayılı Kanun’un 6. maddesinde öngörülen, ” işverenin iş yerinde ücretsiz çalışan eşin sigortalı sayılmayacağı” hükmünün burada uygulanamayacağı, denetimin 2013/5 sayılı ”Sosyal Güvenlik Denetmenleri Denetim Standartları Genelgesi” ne uygun olarak yürütüldüğü, Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ :Davaya konu işlemin 30.993.00TL’ye ilişkin kısmının ilgili olduğu 6 sigortalı, nedeni olan fiil, uygulanan idari para cezasının nasıl hesaplandığı işlemde belirtilmediğinden işlemin bu kısmının usul ve yasaya uygun bulunmadığı, yine … ve …’ın davacı şirket yanında çalıştığının şüpheden uzak tespitinin sağlanamadığı dikkate alındığında işlemin diğer kısmı olan ve bu kişiler dolayısıyla uygulandığı işlemde açıkça yer alan 3.762,00TL’lik kısmının da hukuka uygun bulunmadığı kanaatiyle, davalının temyiz istemin reddi ile Mahkeme kararının dava konusu işlemin 14.093,00TL’ idari para cezasının iptaline ilişkin kısmının 3.762,00TL’lik kısmının onanması, 3.762,00TL’yi aşan kısmının gerekçeli onanması; davacının temyiz isteminin kabulüyle dava konusu işlemin 20.662,00 TL idari para cezası kısmı yönünden davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla Danıştay Onbeşinci Dairesinin kapatılması üzerine Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen dava dosyasında, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca; işe giriş bildirgesinin (…, …) sigortalının çalışmaya başladığı tarihten önce Kuruma verilmemesi ve 86. maddesinde öngörülen aylık prim ve hizmet belgelerinin anılan maddenin uygulanmasına ilişkin Tebliğ’de belirtilen süre içinde Kuruma verilmemesi (hesap cetvelinde ”aylık bildirge” ve ”6 sigortalı” olarak yer alan) nedeniyle toplam 34.755,00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Çanakkale Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 8. maddesinde; “İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 86. maddesinde; “İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tâbi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tâbi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne ve 102. maddesinde; “Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle diğer kanunlarda aşağıda belirtilen fiiller için idari para cezası öngörülmüş olsa dahi ayrıca bu Kanunun; a) 1) 8 inci maddesinin birinci fıkrası ile 61 inci maddede belirtilen bildirgeyi, bu Kanunda belirtilen süre içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usûle uygun vermeyenler veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu hâlde anılan ortamda göndermeyenler hakkında her bir sigortalı için asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanır. 2) 8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır… c) 86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için; …4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme Kararının, dava konusu işlemin, … ve … dolayısıyla uygulanan idari para cezalarına ilişkin kısmının iptaline dair kısmının incelenmesi;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın belirtilen kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı idarenin dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Mahkeme Kararının dava konusu işlemin, …, …, … ve … dolayısıyla uygulanan idari para cezalarına ilişkin kısmı bakımından, davanın reddine dair kısmının incelenmesi;
Mahkemece, …, …, … ve … isimli kişilerin davacı şirketin işçisi olarak fiilen çalıştıkları kabul edilmişse de; davacı tarafından gerek 11/05/2016 havale tarihli beyanında gerekse de temyiz dilekçesinde Bozcaada ilçesinin küçük bir adada olduğu gerçeğinden hareketle, nakliye konusunda yaşanılan zorlukların aracı yöresel taşıyıcılarla aşılmaya çalışıldığı ve bu kişilerin yaptıkları iş nedeniyle mevzuat gereği irsaliyeli faturalarda imzalarının bulunduğu, …, … ve …’in de nakliye sektöründe çalışan kişiler olduğu, bunlardan …’ın kurye hizmetleri sunan ticaret erbabı, yine …’ın kurye işi yapan bir kişinin çalışanı iken, …’in de babası …’in yanında kurye işi yapmakta olduğunun ileri sürülüp bu iddiaların ispatına yönelik vergi kayıtlarının, sigortalı hizmet dökümlerinin sunulduğu, öte yandan 13/06/2014 tarihinde işyerinde tutulan işyeri durum tespit tutanağında çalıştığı tespit edilen kişiler arasında …, … ve …’in bulunmadığı; yine davacı tarafından …’a gelecek sezonda çalışması karşılığı avans verildiğinin, avans verme yönteminin yaz sezonunda eleman bulmada sıkıntı yaşayan ada esnafı tarafından kullanılmakta olan bir yöntem olduğunun ileri sürüldüğü, dosyada …’un imzasının bulunduğu makbuzun 28/10/2013 tarihli olup iş avansı olarak verildiği açıklamasını içerdiği, 10/06/2014 tarihinde ise davacı şirket tarafından …’un işe giriş bildirgesinin verildiği, 01/12/2014 tarihli kayıt inceleme tutanağında davacı şirket yetkilisi …’ın, …’un bir dönem çalışmak için başvuru yaptığını, ancak işe bir gün geldiğini, sıkıntıları olduğunu ve memleketine gittiğini, bir daha da gelmediğini beyan ettiği, 13/06/2014 tarihinde işyerinde tutulan işyeri durum tespit tutanağında çalıştığı tespit edilen kişiler arasında …’un bulunmadığı dikkate alındığında, anılan kişilerle davacı şirket arasındaki hizmet ilişkisi şüpheden uzak bir biçimde ortaya konulamadığından, salt belgeler üzerinde var olan imzalara dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin …, …, … ve … dolayısıyla uygulanan idari para cezası kısmında hukuka uyarlık aksi kanaatle dava konusu işlemin bu kısmı dolayısıyla verilen davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının; iptale ilişkin kısmının ONANMASINA, redde ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.