Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5445 E.  ,  2022/1626 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5445
Karar No : 2022/1626

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / …
(Mülga … Kurumu)
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, şiddetli karın ağrısı şikayeti ile başvurduğu … Devlet Hastanesinde teşhis ve tedavisinin doğru olarak yapılmadığı, gerekli tetkikler yapılmadan taburcu edildiği, apandisit teşhisinde gecikilmesine neden olunduğu, idarenin olayda hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olarak 100.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; idarenin hizmet kusurunun tespiti amacıyla alınan Adli Tıp Kurumu raporu ve dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; akut apandisit tablosunun hangi tarihte ortaya çıktığının belirsiz olduğu, başvurularından yedi gün sonra ameliyat olmasına bağlı olarak doğduğu ileri sürülen zararın, gerekli müdahalelerin zamanında yapılamamasından kaynaklandığı yolunda bir tespit bulunmadığı gibi şikayetlerinin devamı halinde tekrar acil servise başvurması önerilmiş olmasına rağmen, davacının belirtilen süre içinde herhangi bir sağlık kuruluşuna başvurmadığı, bununla birlikte acil servis tıbbi kayıtlarında ayrıntılı muayene bulgularının mevcut olmaması nedeniyle sağlık hizmetinin, davacının muayenelerinde akut batın bulguları bulunup bulunmadığına ilişkin kayıt tutulmaması yönünden kusurlu işletildiğini gösterdiği, söz konusu kayıt eksiklikliğinin sebep olduğu üzüntü ve sıkıntının kısmen de olsa giderilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 10.000,00 TL manevi tazminatın davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, iki gün üst üste aynı hastaneye karın ağrısı şikayeti ile başvurulmasına rağmen ayrıntılı tetkik yapılarak ayırıcı tanının konulamadığı, bu sebeple hastalığın ilerlediği, basit bir işlemle müdahale edilebilecekken ameliyat kararı alındığı ve vücudunda büyük bir ameliyat izi kaldığı, Adli Tıp Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği, mevcut raporunun dosyadaki diğer tıbbi mütalaa ile çeliştiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, olayda idarenin asli bir kusurunun bulunmadığı, davacıya tekrar acil servise müracaat etmesinin önerildiği, davacının belirtilen süre içerisinde herhangi bir başvurusunun olmadığı, Adli Tıp Kurumu raporunda da, idareye kusur atfedilmediği gibi davacının ihmal ve kusuru bulunduğunun açıkça belirtildiği, söz konusu raporda acil servis tıbbi kayıtlarında ayrıntılı muayene bulgularının mevcut olmadığı belirtilmekte ise de, bu durumun idarenin bir kusuru olarak görülemeyeceği, Mahkeme tarafından idarenin kusurlu olduğundan bahisle aleyhe olarak tazminata hükmedilmiş olmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, manevi tazminat için ağır hizmet kusurunun varlığı gerektiği, somut olayda manevi tazminat için var olması gereken ağır kusurun bulunmadığı, ayrıca hükmedilen tazminatın ölçülü olmadığından indirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı 01/02/2014 tarihinde şiddetli karın ağrısı şikayetiyle … Devlet Hastanesine başvurmuş, acil serviste görevli Dr. … tarafından yapılan muayenesi sonucu dispepsi (mide ve onikiparmak bağırsağındaki birtakım fonksiyonel bozuklukların sindirim sisteminde oluşturduğu hazımsızlık) ön tanısı konulmuş, tansiyonu 180/90 olduğu ölçülmüş, yüksek tansiyona yönelik elektrokardiyografi (EKG) istenmiş, söz konusu tetkikler neticesinde “karın ağrısı, dispepsi, hipertansiyon” tanısı konulmuş, tanıya yönelik olarak, “Kapril 25mg, Ulcuran ve Buscopan” isimli ilaçlar uygulanmış, ayrıca “Zirid 50mg tablet” reçete edilerek taburcu edilmiştir.
Hastanın ağrılarının artması üzerine ertesi gün 02/02/2014 tarihinde tekrar acil servise gidilmiş, acil hekimi Dr. … tarafından yapılan muayene neticesinde karın ağrısı tanısı konulmuş, batın röntgeni çekilmiş, röntgen tetkikinden sonra kabızlık olabileceğinden lavman yapılması istenilmiş ve taburcu edilmiştir.
Hastanın şikayetlerinin geçmemesi ve giderek artması üzerine 10/02/2014 tarihinde … Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurulmuş, burada yapılan tetkikler sonucunda perfore apandisit tanısıyla yatışı yapılmış, acil ameliyata alınmış, laparoskopi/açık perfore apendektomi ameliyatı yapılmış, 22/02/2014 tarihinde taburcu edilmiştir. Apandisit ameliyatından sonra insizyon hattında şişlik ve ağrı başlaması akabinde 28/10/2014 tarihinde tespit edilen insizyonel herni (kesi yerinde olan fıtık) nedeniyle 30/10/2014 tarihinde ikinci kez ameliyata alınmış, fıtık onarımı yapılarak 01/11/2014 tarihinde taburcu edilmiştir.
Davacı tarafından yapılan şikayet üzerine başlatılan tahkikat neticesinde hazırlanan ön inceleme raporunda; hastaya gerekli ilginin gösterildiği, akut apandisiti düşündürecek herhangi bir muayene bulgusuna rastlanmadığı, muayene bulgularına uygun tedavinin hekimlerce düzenlendiği, şikayette artış olduğunda tekrar gelinmesi önerisinin de yapıldığı ve soruşturma izni verilmemesi gerektiği kanaati bildirilmiş, bu doğrultuda … Kaymakamlığınca hekimler hakkında soruşturma izni verilmemiştir. Anılan karara davacının itirazı, … Bölge İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Disiplin soruşturması akabinde düzenlenen raporda ise, olayla ilgili taraf ifadelerine yer verildikten sonra, “akut apandistin tanısı konulurken ultrasonografi (USG), röntgen, kan tahlili vb. tetkiklerden ziyade elle tanı koymanın esas olduğu, fakat en iyi ellerde bile tanının atlanabildiği, nitekim hekimlerce de elle yapılan muayenede akut batın kanaati oluşmadığının görüldüğü, ancak yine de ikinci gün acile yapılan başvuruda hekimin iniyisatif kullanarak gerekli konsültasyonları istemesi gerektiği” tespitleri yer almış ve acil serviste ilk gün yer alan … Devlet Hastanesinde görevli doktor … hakkında disiplin yönünden işlem yapılmasına gerek olmadığı, ikinci gün tedavide yer alan Dr. … hakkında ise uyarma cezasının uygun olacağı yolunda teklif getirilmiştir.
Öte yandan; olay hakkında Op. Dr. … tarafından hazırlanan tıbbi mütalaada, “apandisit bulgularının yerleşmesinin apendiks’in yerleşimine de bağlı olarak, 24 saat veya daha uzun olabileceği, bu bulguların müphem olduğu, başka karın içi patolojilerin bulgularıyla örtüşebileceği, hastanın fizik muayenesi ve anemnezinin tanı için öncelikli olduğu, laboratuvar ve görüntüleme tetkiklerinin hem tanıya hem de ayırıcı tanıya yardımcı olacağı, bu bağlamda her iki hekimin değerlendirmesi esnasında akut batın bulgularının henüz klinik tablo yeni başladığı için oturmamış olabileceği, ilk gün değerlendirmesi yapılırken fiziki muayene ve anemnez neticesinde hastaya ek tetkik veya görüntüleme tetkikine gerek duyulmamasının doktorun takdirine bağlı olduğu ve olağan karşılanabileceği, ancak ikinci gün yapılan başvuruda ilk gün verilen tedaviye rağmen hastanın bulguları gerilemediğinden ayakta direkt batın grafisi (ADBG) yanında ek laboratuvar ve idrar tetkiklerinin istenmesinin ayırıcı tanı açısından uygun olduğu, her ne kadar bu tetkiklerin istenmeme gerekçesi olarak hastada akut batın bulguları olmadığı belirtilse de, tedaviye rağmen gerilemeyen karın ağrısı şikayetinin daha ayrıntılı tetkik edilmeyi hak ettiği, ikinci başvuruda ayrıca ilgili branş uzmanından konsültasyon da istenilebileceği, her iki hekimin hastaya şikayetlerinin devamı halinde tekrar Acil Servise başvuru yapılması önerisinde bulunduğu, ancak hastanın bundan sonraki 7 gün boyunca dosyadan da anlaşıldığı üzere herhangi bir sağlık kuruluşuna başvurmadığı, hastada ortaya çıkan ve ameliyat yapılmasına neden olan ‘generalize peritonite’ yol açacak kadar 7 gün süren bir “perfore apandisit” hadisesinin oldukça ağrılı olacağı ve rigidite adı verilen hareket kısıtlılığı da yaratan karın sertleşmesine yol açacağı, ateş ve genel durum bozukluğu yaratabileceği, hastaya acilde verilen tedavilerin bu bulguları bastırmaya yeterli olmadığı, hastanın bu muhtemel tablosuna rağmen herhangi bir sağlık kuruluşuna 7 gün boyunca başvurmamasının ya hastalığın söz konusu belirtileri göstermeksizin atipik seyrine işaret edeceği ya da hastanın bulguları yeterince önemsemediğine delalet edeceği, hastanın dosyasında …Üniversitesi … Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki operasyonu ile ilgili herhangi bir belge görülmediğinden mevcut yorumun hastanın dosyadaki ifadesine ve … Devlet Hastanesindeki tedavi bilgileri ve doktor ifadelerine göre yapıldığı, ilgili hastanedeki yatış ve operasyona ait kayıtlar ile perfore apandisite bağlı generalize peritonit tanısı teyit edilirse yukarıda belirtilen görüşün geçerli olacağı” yönünde kanaat bildirilmiştir.
Davacı tarafından, dava konusu olay nedeniyle uğranılan manevi zararın tazmini istemiyle davalı idareye yapılan 16/06/2014 tarihli başvurunun zımnen reddi üzerine 11/09/2014 tarihinde bakılmakta olan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesi tarafından, hizmet kusurunun tespiti amacıyla alınan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda; “… Devlet Hastanesinin acil servis tıbbi kayıtlarında ayrıntılı muayene bulgularının mevcut olmadığı, akut apandisit kliniği bazı vakalarda atipik seyir gösterdiğinden tanı konulmasının güçlük arz ettiği, hastanın 01/02/2014 tarihinde ve 02/02/2014 tarihinde muayenelerinde akut batın bulguları olmaması durumunda verilen semptomatik tedavi ve kontrol önerilerinin kabul edilebilir bir yaklaşım olduğu, 7 gün sonra akut perfore apandisit saptanarak ameliyat edildiği, akut apandisit tablosunun hangi tarihte ortaya çıktığının belirsiz olduğu cihetle Dr. …’ya ve Dr. …’ye, dolayısıyla davalı idareye kusur izafe edilmediği, ayrıca acil serviste görevli her iki hekimin, hastaya şikayetlerinin devamı halinde tekrar acil servise başvurmasını önermiş olduğu, buna rağmen hastanın bundan sonraki 7 gün boyunca, herhangi bir sağlık kuruluşuna başvurmamış olmasının hastalığının ilerlemesinde etkisi bulunduğu” görüşüne yer verilmiştir.
Mahkeme tarafından söz konusu rapor hükme esas alınabilecek nitelikte görülerek davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu çerçevede devletin, kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin, herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimleri ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgelerin tetkikinden, hastanın perfore apandisit tanısıyla ameliyat olduğu, söz konusu rahatsızlığa yönelik olarak 01-02/02/2014 tarihlerinde … Devlet Hastanesine yaptığı başvurularında karın ağrısı tanısına yönelik olarak medikal tedaviler uygulandığı görülmektedir. Dosyada yer alan belgeler içerisinde hastanın şikayetlerinin ve öyküsünün alındığı bir evraka ya da nota rastlanılmamıştır. Sadece hekimlerin hastalığa yönelik olarak koydukları tanı ve istedikleri tetkik ve uygulanan ilaç tedavisi görülmektedir. Şikayetlere yönelik olarak hasta tarafından akut batına neden olan sağ alt kadran ağrısının hekime bildirildiği ifade edilmekteyken ilk gün muayene yapan hekim tarafından sadece karın ağrısının bildirildiği belirtilmiş olup, ikinci gün muayene yapan hekim tarafından da sadece karın ağrısının kendisine bildirildiği, akut sağ alt kadran ağrısı bildirilmediği, hastanın bir gün önce aynı şikayet ile acil servise geldiği hakkında bilgisinin olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca şikayetlerin geçmemesi halinde tekrar başvurulması gerektiği uyarısı hususunda da hasta dosyasında ve epikrizde herhangi bir açıklama görülmemiştir. Söz konusu hususlar sözel ifade boyutunda kalmıştır. Kişilere uygulanacak olan tıbbi işlemlerde ayırıcı tanıya yönelik olarak hastanın öyküsünün ve şikayetlerinin alınması ve bunun kaydedilmesi önemlidir. İkinci gün tedavisini düzenleyen hekim tarafından, beyanından da görüleceği üzere, hastanın ayırıcı tanısına yönelik olarak bir gün önce acil servise başvurduğu ve karın ağrısı tanısı aldığı hususu atlanmış, nitekim disiplin soruşturmasında ve tıbbi mütalaada da bu durum açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca, Adli Tıp Kurumu raporunda, acil servis tıbbi kayıtlarında ayrıntılı muayene bulgularının mevcut olmadığı hususu vurgulanmıştır.
Etkili yargısal koruma sağlamada dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması gereklidir. Bu noktada önemli olan husus, tıbbi ihmal ve hatalar nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğun hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakılmamasıdır. Bu kapsamda sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiği iddialarıyla açılan davalarda hastane kayıtlarının önemi açıktır. Sağlık hizmetini sunan idarelerin teşhis ve tedavide bir hata ve/veya ihmal olmadığını hastane kayıtlarıyla ispatlaması gereklidir. Kişideki geçmeyen karın ağrısı açısından ayırıcı tanıya yönelik olarak şikayetinin ve muayene bulgularının kayıt altına alınması ve hastanın öyküsünün alınması, ayırıcı tanının konularak tedavi ve tanıda gecikme ve hatanın önlenmesi suretiyle sunulan sağlık hizmetinin hukuka uygunluk sınırları içerisinde kalmasını sağlayacak, öte yandan ilgililer açısından da zararlı sonuçların çıkmasını önleyecektir.
Somut olayda, perfore apandisitin kişideki seyri atipik olabileceğinden, tanı koymadaki güçlüğün varlığı ve hastalığın hangi tarihte ortaya çıktığının belirsizliği, hastaya şikayetlerinin devamı halinde tekrar acil servise başvurulmasının önerildiği, buna rağmen hastanın bundan sonraki 7 gün boyunca herhangi bir sağlık kuruluşuna başvurmamış olmasının hastalığının ilerlemesinde etkili olduğu hususları Adli Tıp Kurumu raporunda ifade edilmiş ise de; ayırıcı tanıya yönelik olarak şikayetlerin ve hastanın öyküsünün kayıt altına alınmaması, muayene bulgularının ve önerilerin (hastaya şikayetlerinin devamı halinde tekrar acil servise başvurması önerisi) kaydedilmemesi yönlerinden sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği sonucuna ulaşılmış olup, belirtilen hususlar nedeniyle davacının acı ve elem duyacağı açık olduğundan, söz konusu acı ve üzüntü sebebiyle oluşan manevi zararın yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek hakkaniyetli ve makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir. İdare Mahkemesince hükmedilen manevi tazminat tutarı ise, olay nedeniyle uğranılan manevi zararı karşılamaktan uzaktır.
Bu itibarla, davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf istemlerinin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamakta olup, manevi tazminatın yeniden takdir edilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup; Mahkemece, bozma üzerine yeniden yapılacak yargılamada dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ilgililere re’sen ihbarı gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 24/03/2022 tarihinde kesin olarak esasta oy birliğiyle, gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Temyize konu Mahkeme kararında kabul edilen manevi tazminat tutarı olay nedeniyle uğranılan manevi zarar ile orantılı bir miktar olduğundan kararın bu kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir. Fakat Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmeden ve taraflara rapora itiraz hakkı tanınmadan, davanın esası hakkında karar verilmesi, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan hukuki dinlenilme hakkının ve dolayısıyla savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağından, olayda tedaviye katılan sağlık personeline davanın ihbar edilip savunma haklarının kullanılması sağlandıktan sonra karar verilmesini teminen kararın bu gerekçeyle bozulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, İdare Mahkemesi kararının sadece ihbar açısından bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına gerekçe yönünden katılmıyoruz.