Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5452 E.  ,  2022/3848 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5452
Karar No : 2022/3848

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- ..
4- …
5- …
6- …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacılar tarafından esas yönünden, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yemek borusu kanseri olan murisleri …’in, Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 09/01/2015 tarihinde yapılan operasyonda gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle, oluşan kanama sonucu vefat ettiği, ameliyat sırasında gelişme ihtimali olan bu hususta önceden bilgilendirilmedikleri ileri sürülerek … için 1.000,00 TL maddi ve toplam 280.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda, davacıların murisi …’in vefatına neden olan kanamanın komplikasyon olduğu yönünde görüş bildirildiğinden, olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacılar tarafından esas yönünden, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden yapılan istinaf başvuruları reddedilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, aydınlatılmış rıza konusundaki beyanlarına karar gerekçesinde yer verilmediği, meydana gelen olayın komplikasyon olarak değerlendirilemeyeceği, hükme esas alınan bilirkişi raporunun sadece davalı idarenin savunma dilekçesi doğrultusunda düzenlendiği, Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulunda ilgili uzmanın bulunmadığı, ameliyatın en az riskli yöntemle yapıldığının ispat edilemediği, davanın kapsamının murisleri …’in aşırı kan kaybından vefat etmesiyle sınırlandırıldığı; davalı idare tarafından, maktu tek bir vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmakta olup, davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

A) Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine Yönelik İdare Mahkemesi Kararına Karşı Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Manevi Tazminat İstemlerinin Reddine Yönelik İdare Mahkemesi Kararına Karşı Yapılan İstinaf Başvurularının Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

MADDİ OLAY :
Davacıların murisi …’e, Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezinde 16/09/2014 tarihinde yapılan biyopsi sonucu özofagus (yemek borusu) kanseri tanısı konulmuştur. Ardından kendisine kemoterapi ve radyoterapi uygulanmaya başlanmıştır.

Yürütülen tedavi sürecinde, Onkoloji Konseyi kararıyla cerrahi operasyon planlanmasının ardından, 09/01/2015 tarihinde transhiatal özefajektomi (yemek borusunun çıkarılması) ameliyatı gerçekleştirilmiştir. Ameliyat esnasında kanama meydana gelmesi üzerine kalp ve damar cerrahisi ile göğüs cerrahisi uzmanlarının davet edilmesinin ardından yapılan müdahaleden sonuç alınamamış olup, davacıların murisi … vefat etmiştir.
Yapılan operasyonda gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle murislerinin vefat ettiği iddiasıyla davalı idareye yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; “… kişinin 29/06/2014 tarihinden itibaren tetkiklerinin ve muayenesinin uygun şekilde yapıldığı, patoloji raporu sonrası tümörün büyüklüğü dikkate alındığında cerrahi öncesi tümör boyutlarının küçültülmesi için gerekli olan kemoterapi ve radyoterapi protokolünün uygun şekilde planlandığı, tümörün boyutlarında regresyon (gerileme) olması üzerine hastanın yaşam kalitesini arttırmak amaçlı cerrahi operasyon planlandığı, operasyon sırasında gelişen kanamanın bu operasyonun beklenen komplikasyonları arasında olduğu, Yüzüncü Yıl Üniversitesinde uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu” yönünde görüş bildirilmiştir.
İdare Mahkemesince, anılan rapor doğrultusunda olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup, taraflarca yapılan istinaf başvuruları da reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa’nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde, “Hastaya;
a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,
c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
ç) Muhtemel komplikasyonları,
d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,
e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,
f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,
g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği,
hususlarında bilgi verilir.”, 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir. Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyada mevcut bilirkişi raporu irdelendiğinde, davacıların murisi …’in transhiatal özefajektomi (yemek borusunun çıkarılması) operasyonunda meydana gelen ve bu operasyonun komplikasyonu olan kanama sonucu vefat etmesinde idarenin herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından, davacıların “meydana gelen sonucun komplikasyon olarak değerlendirilemeyeceği” iddiasına dayalı manevi tazminat istemlerinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacıların, olayda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği iddiasının incelenmesi:
Dosyada mevcut tıbbi evrak incelendiğinde, davacıların murisi …’in genel cerrahi servisine yatışının yapıldığı 05/01/2015 tarihinden, operasyonun gerçekleştirildiği 09/01/2015 tarihine kadar olan sürece ilişkin olarak düzenlenen epikrizin konsültasyon notu kısmında “Hasta onam formu hasta yakınlarına imzalatılarak verildi.” ibaresinin yer aldığı, ancak Dairemizin 14/03/2022 tarihli ara kararına verilen cevap dilekçesiyle birlikte herhangi bir onam formunun dosyaya sunulamadığı görülmektedir.
Bu durumda; gerçekleştirilen transhiatal özefajektomi işleminin komplikasyonları hakkında müteveffanın bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin olmadığı, dolayısıyla tıbbi müdahale öncesi komplikasyonlar hakkında bilgilendirme yapılarak onam alınmamış olmasının, sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden, dava konusu olayda davalı idarenin yukarıda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmemesinden kaynaklı uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat istemlerinin reddine yönelik İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, işbu bozma kararı üzerine manevi tazminat istemleri bakımından yeniden bir karar verileceğinden, davalı idarenin vekâlet ücreti yönünden yapmış olduğu temyiz başvurusunun bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının maddi tazminat isteminin reddine yönelik İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat istemlerinin reddine yönelik İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 14/09/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.