Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5490 E.  ,  2022/3683 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5490
Karar No : 2022/3683

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adına asaleten … ve … ‘a velayeten … , …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN MÜDAHİL
(DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN_KONUSU : Davacılar tarafından, … Nolu Aile Sağlığı Merkezine bağlı olarak … Mahallesinde hizmet veren Aile Hekimliğinde … ‘a yapılan hatalı enjeksiyon sonucu meydana gelen hasarda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla … ve … için ayrı ayrı 20.000,00 TL manevi, … için 50.000,00 TL manevi, … için 1.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; olayla ilgili düzenlenen Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu raporunda, davacıya yapılan enjeksiyonun hatalı ya da yanlış bölgeye yapıldığına ilişkin bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması halinde de farklı ve pek çok etkene bağlı olarak komplikasyon gerçekleşebileceği tespitine yer verildiğinden anılan rapor hükme esas alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; bel ağrısı şikayetine şifa bulmak için kendisine önerilen “voltaren” isimli iğneyi sekiz kez uygulatıp sıkıntı yaşamayan davacının farklı bir sağlık biriminde dokuzuncu uygulaması sonrası “düşük ayak” tanısına muhatap olması ve bu tanıdan sonra, davacının %40 özürlü bir birey olarak kendi kaderiyle başbaşa kalması; idari birimlerin ve yargı organlarının davacıya duçar olduğu hastalığın kaynaklanma nedeniyle ilgili mantıklı, nesnel açıklamalar getirememesi, sağlık hizmeti sunumundan kaynaklanan mağduriyetin tek başına davacı tarafından göğüslenmesi durumu karşısında kusuru ya da kusursuzluğu delillerle açık bir şekilde ortaya konulamayan davalı idarenin, sekiz kez uygulanan enjeksiyondan sonra sıkıntı yaşamayan davacı ve yakınlarına, dokuzuncu uygulamadan sonra yaşanılan “düşük ayak” sendromuna bağlı acı ve üzüntünün karşılığı uğranılan manevi zararın karşılanmasının “hukuk devleti ilkesi”nin tesisine yönelik uygun bir çözüm olacağı gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının kısmen kaldırılmasına, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile yaşanılan üzüntü ve acının karşılığı olarak davacılardan … ‘a 30.000,00 TL, … ‘a 10.000,00 TL, … ‘a 5.000,00 TL, …’a da 5.000,00 TL olmak üzere toplam 50.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi 06/01/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, istinaf başvurusunun manevi tazminatın kalan kısmı ve maddi tazminat yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, olayda hizmet kusurunun bulunduğu, …’ın muayene edilmeksizin bilirkişi raporunun hazırlanmasının hatalı olduğu, hükmedilen manevi tazminat miktarının yetersiz olduğu, maddi tazminat yönünden de hüküm kurulması gerektiği, Davalı idare ve müdahil tarafından, olayda hizmet kusurunun olmadığının bilirkişi raporu ile ortaya konulduğu, hükmedilen manevi tazminata faiz işletilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Taraflarca ve davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile sonucu itibarıyla usul ve hukuka uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Bel ağrısı şikayetiyle Silivri Devlet Hastanesinde 28/01/2013 tarihinde muayene olan … ‘a kas gevşetici ilaç ile birlikte on adet “Voltaren” iğne verilmiştir. Davacı, iğnelerin sekizini Çatalca Devlet Hastanesi acil polikliniğinde yaptırmış, bir sorun yaşamamıştır. İğnelerden dokuzuncusunu yaptırmak amacıyla 06/02/2013 tarihinde … Nolu Aile Sağlık Merkezine bağlı İzzettin Mahallesinde bulunan Aile Hekimliğine başvurmuştur. Aile Hekimliğinde ebe olarak görev yapan ve altı yıllık ebe olan … tarafından iğnenin dokuzuncusu yapılmıştır. Davacı; iğne yapılır yapılmaz sağ bacağında bir elektriklenme, ağrı ve his kaybı olduğunu, hissizliğin ayağına doğru hemen yayıldığını, iğneyi uygulayan ebe hanıma, sağ bacağının yandığını, oynatamadığını ve çekemediğini söylediğini beyan etmiştir.
Enjeksiyon sonrasında … ‘da oluşan siyatik sinir hasarı (düşük ayak) tanısı ile ilgili değişik hastanelerde düzenlenen raporlar ile bu hasara bağlı olarak Hasan Bircan’ın %40 oranında özürlü olduğunu gösteren Silivri Prof. Dr. Necmi Ayanoğlu Devlet Hastanesinde düzenlenen “Özürlü Sağlık Kurulu Raporu” vardır.
Bunun üzerine davacılar tarafından, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.
Olayla ilgili bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda; “..aile hekimliği biriminde uygulanan enjeksiyon sonrası gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, ancak; tıbbi belgelerde enjeksiyonun sorumlu hemşire tarafından yanlış bölgeye uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumlarında da; ödem, hematom, ilacın toksik etkisi, vücut yapısı, anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceği, gelişen nöropatinin; enjeksiyon uygulamalarının her türlü özene rağmen görülebilecek, daha önceden öngörülüp önlenemeyecek komplikasyonu olarak değerlendirildiği, dolayısıyla gerek enjeksiyon yapılması talimatını veren hekime, gerekse enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline tıbben ihmal ya da kusur izafe edilemediği” tespitine yer verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen Anayasa’nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. …”; 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, duyulan manevi acıyı hafifletecek ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıda gelişen siyatik sinir hasarının enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, manevi tatmin sağlayacak makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, davalı idare tarafından davacı Hasan Bircan’a enjeksiyon uygulaması öncesi enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınmadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, davacıların aydınlatılmış onamın alınmamasından kaynaklı uğradığı manevi zararın, manevi tatmin sağlayacak, idarenin kusurunu ortaya koyacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerektiğinden, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin davacıların istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kısmen kaldırılmasına ve manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, kısmen reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçe ile hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının, davalı idarenin ve davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin REDDİNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan davacıların istinaf başvurusunun kısmen kabulü, kısmen reddi ile manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 29/06/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.