Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5545 E.  ,  2022/4873 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5545
Karar No : 2022/4873

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
(Mülga … Kurumu)
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- …
2- … Şirketi
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 15/09/2015 tarihinde Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tüp mide ameliyatı olan annesinin, ameliyatta gelişen komplikasyona yeterli ve gerekli tıbbi müdahalelerde bulunulmadığı için vefat ettiği, olayın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek, oluştuğu iddia edilen zararlarına karşılık 11.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın ölüm tarihi olan 21/09/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … sayılı bilirkişi raporu ile dosya içeriğinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, uyuşmazlığa konu ameliyat ve sonrasındaki tıbbi müdahale sürecinde davalı idareye atfedilebilecek hizmet kusuru bulunmadığından, davalı idarenin maddi ve manevi zararları tazmin borcunun oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, soruşturma dosyasında lehlerine bilirkişi raporu bulunduğu ve bu rapor ile Adli Tıp Kurumu raporunun çeliştiği, Adli Tıp Kurumu raporunda komplikasyon yönetiminde gecikme olup olmadığı hususunda bir değerlendirme bulunmadığı, çelişkinin giderilmesine yönelik yeni bir bilirkişi raporu alınmasına yönelik itirazlarının değerlendirilmediği ileri sürülerek temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz iddialarının hukuki geçerliliğinin olmadığı; müdahiller tarafından, ön inceleme kapsamında alınan bilirkişi raporunun eksik inceleme sonucunda oluşturulduğu ve hükme esas alınamayacağı, yeterli inceleme ve araştırma ile hazırlanmış olan Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca sağlık personellerinin kusurunun bulunmadığı tespit edildiğinden, davacının temyiz isteminin yerinde olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının duruşma istemi de yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının annesi … 15/09/2015 tarihinde Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tüp mide ameliyatı olmuş, ameliyattan sonraki takip süreci devam ederken anılan ameliyatın komplikasyonu olarak mide perforasyonu meydana geldiği anlaşılmış, tedavi süreci devam ederken tüp mide ameliyatı ve gelişen komplikasyonları sonucunda 21/09/2015 tarihinde vefat etmiştir.
Ameliyatı ve ameliyattan sonraki takipleri yapan genel cerrahi uzmanı … hakkında suç duyurusunda bulunulması üzerine yürütülen ön inceleme kapsamında, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesinde görevli olan Genel Cerrahi Anabilim dalı öğretim üyesi Doç. Dr. … tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda, “hastanın cerrahi girişime sekonder gelişen mide perforasyonu ve ortaya çıkan septik tablo nedeniyle kaybedildiği, bu durumun ameliyat sonrasında görülebilen komplikasyonlar arasında olmasına rağmen, bu komplikasyonun yönetiminde yeterince dikkatli davranılmadığı ve zamanında gerekli müdahalelerde bulunulmadığı, temel sorunun komplikasyon gelişmesi olmayıp ortaya çıkan komplikasyonun zamanında anlaşılıp gerekli önlemlerin ameliyat dahil alınmamış olduğu, hastanın takibinde, erken komplikasyonun teşhisinde ve yönetiminde gecikme olduğu” yönünde kanaat belirtilmiş ve ön inceleme neticesinde Antalya Valiliğince adı geçen doktor hakkında soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, müdahil doktorun komplikasyon yönetimindeki kusuru ve gecikmesi nedeniyle annesinin hayatını kaybettiği iddiasıyla davalı idareye tazminat istemiyle yapmış olduğu başvurusunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
Konu hakkında, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … İhtisas Kurulundan alınan … tarih ve … karar sayılı bilirkişi raporunda ise, “kişinin ölümünün laparoskopik sleeve gastrektomi operasyonu ve gelişen komplikasyonları sonucu meydana gelmiş olduğu, kişinin muayenesinin yapıldığı, gerekli tetkiklerinin ve konsültasyonlarının yapıldığı, ameliyat endikasyonunun uygun olduğu, ameliyatın uygun şekilde yapıldığı, ameliyat sonrası takiplerinin uygun yapıldığı, ameliyat sonrası ortaya çıkan perforasyonun ameliyatın bir komplikasyonu olduğu, tanısının konularak uygun cerrahi ve medikal tedavisinin yapıldığı, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle; kişinin muayenesine, ameliyatına, takip ve tedavisine katılan hekimlere ve yardımcı sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği” belirtilmiştir.
… İdare Mahkemesince, … Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan ve yukarıda özetine yer verilen Adli Tıp Kurumunun bilirkişi raporu uyarınca davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararıyla da davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Öte yandan; … Cumhuriyet Başsavcılığınca, ön inceleme kapsamında alınan bilirkişi raporunda müdahil doktorun kusurlu bulunduğu gerekçesiyle görevi kötüye kullanma suçunun işlenmiş olduğu belirtilerek müdahil doktor hakkında kamu davası açılmıştır.
… Asliye Ceza Mahkemesince görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle yapılan yargılamada ise, anılan mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; … Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan ve yukarıda özetine yer verilen Adli Tıp Kurumunun bilirkişi raporu ile “hastada gelişen komplikasyonun iyi yönetildiğinin anlaşılması nedeni ile genel cerrahi uzmanı Dr. …’in kusurunun bulunmadığına” dair 10-11/05/2018 tarihli Yüksek Sağlık Şurası kararı uyarınca müdahil doktorun kusurunun bulunmadığı ve görevini kötüye kullanmadığı, ayrıca bu iki raporun müdahil doktorun aleyhine olan tek bilirkişi tarafından hazırlanmış rapora üstün tutulduğu gerekçesiyle müdahil doktorun beraatine karar verilmiş; bu karar kanun yolu aşamasından geçerek kesinleşmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetine yönelik tam yargı davalarında, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun’un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; 281. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu’nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosya içerisindeki bilirkişi raporlarının ve tıbbi belgelerin incelenmesi sonucunda, davacının annesinin tüp mide ameliyatında meydana gelen mide perforasyonu nedeniyle hayatını kaybettiği, meydana gelen mide perforasyonunun ise yapılan ameliyatın bir komplikasyonu olduğu ve bu nedenle mide perforasyonu oluşmasında davalı idarenin herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, mide perforasyonunun hizmet kusuru sonucunda meydana gelmediği, yapılan ameliyatın komplikasyonu olarak ortaya çıktığı davacı tarafından da kabul edilmektedir. Davacının iddiası, meydana gelen komplikasyon sonrasındaki tedavi sürecinin davalı idarenin kusurlu eylemleri sonucunda iyi yönetilememiş olması nedeniyle zararlı sonucun (ölüm) oluşmasına sebebiyet verildiğidir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının annesinin 15/09/2015 tarihinde tüp mide ameliyatı olduğu ve takipleri devam ederken postoperatif (ameliyat sonrası) 3. gün olan 18/09/2015 tarihinde CRP değerinin yüksek bulunması üzerine çekilen grafide kaçak izlenmediğine yönelik yorum yapıldığı, postoperatif 4. gün olan 19/09/2015 tarihinde çekilen USG’de serbest sıvı tespit edilmesi üzerine durumun bilgisayarlı tomografi ile değerlendirilmesinin önerildiği, postoperatif 5. gün olan 20/09/2015 tarihinde saat 14.00’da çekilen bilgisayarlı tomografide ise “sol hemitoraksta en derin yerinde 3 cm plevral sıvı, konsolide parankim dokusu ve bilateral atelektazik band formasyonları ile mide distal seviyeden başlayıp karaciğer komşuluğuna ve subdiyafragmatik alana uzanan oral kontrast maddenin batına geçtiği, pelvik bölgede derinliği 3 cm ulaşan serbest sıvı izlendiği” rapor edildiği, postoperatif 6. gün olan 21/09/2015 tarihinde saat 19.00’da (kaçak olduğu raporlandıktan 29 saat sonra) kaçak şüphesiyle operasyona alındığı, operasyonda antrumda (midenin bir bölümü) kuş gözü büyüklüğünde perforasyon tespit edildiği ve saat 22.00’da gelişen bradikardi ve kardiyak arrest nedeniyle yapılan resüsitasyona cevap vermeyerek hayatını kaybettiği görülmektedir.
Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Doç. Dr. … tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda, “klinik takipler değerlendirildiğinde 3. günden itibaren hastada kaçağı düşündürecek klinik tablonun (febril ve subfebril ateş, taşikardi, nötrofili) gelişmeye başladığı, 4. gün yapılan abdominal ultrasonografik değerlendirmede dalak komşuluğunda ve sol parakolik alanda serbest sıvı saptandığı ve hastanın tedavisine yönelik antibiyotik eklenmek dışında herhangi bir değişiklik ve müdahale yapılmadığı, takipne ve solunum sıkıntısı gelişmesi üzerine nazal oksijen ve bronkodilatör başlanmasına rağmen hastanın kliniğinde düzelme olmadığı, bu aşamada literatür bilgisi ve standart algoritmalara göre oral opaklı abdominal bilgisayarlı tomografi yapılması gerekirken yalnızca oral opaklı düz grafi çekildiği ve opak ekstravazasyonu görülmemesi üzerine hastanın oral beslenmesine başlandığı, oral beslenme sonrasında hastanın genel durumunda giderek bozulma olması üzerine ancak postoperatif 5. gün oral opaklı abdominal bilgisayarlı tomografi çekildiği ve kaçak olduğunun raporlandığı, bu rapora rağmen hastanın bu rapordan 29 saat sonra postoperatif 6. gün kaçak şüphesiyle operasyona alındığı, hasta kayıtlar incelendiğinde bu esnada ciddi bir solunum sıkıntısı, hipokalsemi, hipoalbuminemi hipoksi gelişmiş olduğu ve bu tablonun kaçağa bağlı septik tablo ve adult respiratuar distres ile açıklanabileceği, yoğun bakımda postoperatif takiplerinde de derin hipoksi, asidoz ve gelişen bradikardi sonucunda hastanın arrest olduğu, otopsi kayıtlarının (akciğerlerde ödem) ise hastanın kaçağa sekonder sepsis ve buna bağlı olarak gelişen adult respiratuar distres sonucu hayatını kaybettiği görüşünü desteklediği” yorumu yapılmış ve sonuç olarak “hastanın cerrahi girişime (laparoskopik sleeve gastrektomi) bağlı sekonder gelişen mide perforasyonu ve ortaya çıkan septik tablo nedeniyle kaybedildiği, bu durumun ameliyat sonrası görülebilen komplikasyonlar arasında olduğu, ancak komplikasyon yönetiminde yeterince dikkatli davranılmadığı, zamanında gerekli müdahalelerde bulunulmadığı, temel sorunun ortaya çıkan komplikasyonun zamanında anlaşılıp gerekli önlemlerin ameliyat dahil alınmamış olduğu, bu nedenle hastanın takibinde, erken komplikasyonun teşhisinde ve yönetiminde gecikme olduğu” değerlendirilmiştir.
Adli Tıp Kurumunun hükme esas alınan ve yukarıda özetlenmiş olan bilirkişi raporunda ise;
1) Postoperatif 3. günden itibaren kaçağı düşündürecek klinik tablonun gelişmeye başlayıp başlamadığı, kaçağı düşündürecek klinik tablo gelişmeye başlamışsa komplikasyon yönetiminde yeterince dikkatli davranılıp davranılmadığı ve zamanında gerekli müdahalelerde bulunulup bulunulmadığı, aynı gün çekilen grafide kaçak izlenmediği belirtilmiş olduğundan çekilen bu grafinin şikayetlere ve klinik tabloya yönelik teşhis koymaya yeterli bir tetkik olup olmadığı, şikayetlere ve klinik tabloya göre teşhis koymaya yeterli bir görüntüleme yöntemi değilse böyle bir grafi çekilmiş olmasının komplikasyon yönetimi açısından kusurlu bir tıbbi uygulama olup olmadığı ve zamanında gerekli tetkikin yapılmamış olması nedeniyle komplikasyon yönetiminde gecikme yaşanıp yaşanmadığı, bir gecikme mevcutsa bu durumun zararlı sonucun ortaya çıkmasındaki etkisinin ne olduğu,
2) Doç. Dr. … tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda postoperatif 4. gün oral opaklı düz grafi çekilmesinin uygun olmadığı belirtildiğinden, anılan bu görüntüleme yönteminin şikayetlere ve klinik tabloya yönelik teşhis koymaya yeterli bir tetkik olup olmadığı, şikayetlere ve klinik tabloya göre teşhis koymaya yeterli bir görüntüleme yöntemi değilse böyle bir grafi çekilmiş olmasının komplikasyon yönetimi açısından kusurlu bir tıbbi uygulama olup olmadığı ve zamanında gerekli tetkikin yapılmamış olması nedeniyle komplikasyon yönetiminde gecikme yaşanıp yaşanmadığı, bir gecikme mevcutsa bu durumun zararlı sonucun ortaya çıkmasındaki etkisinin ne olduğu,
3) Postoperatif 4. gün çekilen USG’de serbest sıvı tespit edilmesi üzerine durumun bilgisayarlı tomografi ile değerlendirilmesinin önerildiği görüldüğünden, bilgisayarlı tomografinin postoperatif 5. gün çekilmiş olmasının komplikasyon yönetimi açısından kusurlu bir tıbbi uygulama olup olmadığı ve zamanında gerekli tetkikin yapılmamış olması nedeniyle komplikasyon yönetiminde gecikme yaşanıp yaşanmadığı, bir gecikme mevcutsa bu durumun zararlı sonucun ortaya çıkmasındaki etkisinin ne olduğu,
4) Postoperatif 5. gün çekilen bilgisayarlı tomografide kaçak olduğu raporlandığından, yapılan bu görüntülemenin üzerinden 29 saat gibi uzunca bir süre geçtikten sonra, ancak postoperatif 6. günde kaçak şüphesiyle ameliyat yapılmasının komplikasyon yönetimi açısından kusurlu bir tıbbi uygulama olup olmadığı ve zamanında gerekli müdahale (kaçak şüphesiyle ameliyat) yapılmamış olması nedeniyle komplikasyon yönetiminde gecikme yaşanıp yaşanmadığı, bir gecikme mevcutsa bu durumun zararlı sonucun ortaya çıkmasındaki etkisinin ne olduğu,
5) Ayrıca, Doç. Dr. … tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda gerekli önlemlerin ameliyat dahil alınmamış olduğu belirtildiğinden, kaçak şüphesiyle postoperatif 6. gün yapılan ameliyatın tıbbi kurallara ve komplikasyon yönetimine uygun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, bir tıbbi kusur mevcutsa bu durumun zararlı sonucun ortaya çıkmasındaki etkisinin ne olduğu, değerlendirilmemiştir.
Öte yandan, Adli Tıp Kurumunun hükme esas alınan ve yukarıda özetlenmiş olan bilirkişi raporunun incelenmesinden, ön inceleme kapsamında alınmış olan ve davalı yanında müdahil olan …’e açıkça kusur atfeden Doç. Dr. … tarafından düzenlenen bilirkişi raporunun da değerlendirilmediği görülmüştür.
Hal böyle olunca, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … İhtisas Kurulundan alınan … tarih ve … karar sayılı bilirkişi raporunun hükme esas alınmaya elverişli olmadığı açıktır.
Bu durumda, Adli Tıp Kurumunun ilgili üst kurulundan veya üniversitelerin (Antalya ili dışında) tıp fakültelerinin bünyesinde kurulmuş olan adli tıp anabilim dalı başkanlıkları tarafından oluşturulan ve uyuşmazlığa konu olayla ilgili öğretim üyelerinin de katılımının sağlandığı bir kuruldan, ceza yargılaması kapsamında alınmış olan ve işbu dava dosyası içerisinde bulunmayan Yüksek Sağlık Şurası kararı ve tüm tıbbi evrak da getirtilmek ve davacı tarafın tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak şekilde, yukarıda maddeler halinde belirtilmiş olan eksikliklerin giderilmesine yönelik araştırılma ve inceleme içeren yeni bir bilirkişi raporu alınmak suretiyle, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı tespit edilerek davanın esası hakkında karar verilmesi gerekmekte iken; hükme esas alınamayacak nitelikte bulunan bilirkişi raporu uyarınca verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 31/10/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.