Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5557 E.  ,  2022/4070 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5557
Karar No : 2022/4070

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … (Kararda sehven … olarak yazılmıştır.) tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, kızları …’ın, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Nükleer Tıp Bölümünde kanser tedavisi görmekte iken 23/06/2014 tarihinde vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla her bir davacı için ayrı ayrı 5.000,00 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu olayla ilgili Adli Tıp Kurumunca düzenlenen bilirkişi raporunda yer alan tespitler doğrultusunda davalı idareye ait hastanede yapılan muayene, takip ve tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacıların kızları … 2010 yılında meme kanseri teşhisi ile Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Onkoloji Bölümünde tedavi görmeye başlamış, 2013 yılında karaciğer metastazı nedeniyle mikroküre tedavisi planlanmış, davalı üniversite hastanesinde 31/07/2013 tarihinde intraarteriyel Y-90 mikroküre tedavisi uygulanmış ve 6. haftada yapılan kontrolde tedaviden olumlu yanıt alındıktan sonra devam eden tedavi ve takibi Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Onkoloji Bilim Dalı tarafından yapılmış, 23/06/2014 tarihinde tedavi altında iken vefat etmiştir.
Davacılar, kızlarının 23/06/2014 tarihinde vefatı sonrasında, mikroküre tedavisinde karaciğere uygulanması gereken işlemin yanlışlıkla mideye uygulandığı, ölüm olayında davalı üniversitenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla tazminat talebiyle 15/07/2015 tarihinde davalı idareye başvurmuş, başvuruların reddi üzerine bakılan davayı açmışlardır.
Olayla ilgili bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen 22/02/2017 tarih ve 1072 karar sayılı raporda; 2010 yılından beri meme kanseri nedeniyle tedavi gördüğü ve 23/06/2014 tarihinde öldüğü bildirilen 13/01/1984 doğumlu … hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde bulunan veriler birlikte değerlendirildiğinde;
1.Dosyada bulunan tıbbi belgelerinde travmatik bulgu tanımlanmadığına göre;
Kişinin travmatik tesirle öldüğünün tıbbi delillerinin bulunmadığı,
2. Dosyada bulunan tıbbi belgelerinde zehirlenme bulguları saptanmadığı dikkate alındığında;
Kişinin zehirlenerek öldüğünün tıbbi delillerinin bulunmadığı,
3. Kişinin ölümünün metastatik meme kanseri ve buna bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu,
4. Kişinin 16/07/2013 tarihinde başvurduğu Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Nükleer Tıp Anabilim Dalında karaciğere yönelik radyonüklid embolizasyona (Y-90 mikroküre tedavisi) uygunluk açısından değerlendirildiği, işlem öncesi gerekli tetkiklerinin ve konsültasyonlarının yapılmış olduğu, işlemin uygun teknikle yapıldığı, 01/08/2013 tarihinde önerilerle taburcu edildiği, taburcu edilmesine engel herhangi bir klinik durum olmadığı, tedavi sonrası 6.haftada (17/09/2013 tarihinde) kontrol tetkiklerinin yapıldığı, PET/BT’de karaciğerde metabolik tam yanıt saptandığı, sonraki takiplerinin Kayseri Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Onkoloji Bilim Dalı tarafından yapıldığı, dispeptik yakınmaları için yapılan endoskopide alınan biyopsilerin pilor stenozu, eroziv gastrit olarak sonuçlandığı, 23/06/2014 tarihinde tedavi altındayken öldüğü, yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle, kişinin muayene, takip ve tedavisine katılan ilgili hekimlere, yardımcı sağlık personeline ve davalı idareye atfı kabil kusur bulunmadığı, belirtilmiştir.
İdare Mahkemesince, olayla ilgili olarak düzenlenen yukarıda anılan rapor hükme esas alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken; 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacıların kızları müteveffa … hakkında, Erciyes Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezince düzenlenen 09/12/2014 tarihli heyet raporunda “Hasta Meme Karsinomu (Evre2) nedeniyle 2010 yılında adjuvan kemoterapi-radyoterapi aldı. Sonrasında tamoksifen başlandı. 2013 ocak ayında karaciğerde yeni metastazları nedeniyle 12 kür Paklitaksel-Gemsitabin aldı. Sonrasında karaciğer mestazlarında gerileme oldu. Bu nedenle RF veya operasyon yapılamayacağı için karaciğer metastazlarına yönelik mikroküre tedavisi planlandı. Bunun üzerine bu tedavide Türkiye’nin önemli merkezlerinden olan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Nükleer Tıp bölümüne yönlendirildi. Orda yapılan işlem sonrası muhtemel gastrik artere nükleer madde kaçmasına bağlı oluşan komplikasyon nedeniyle hastanın geçmeyen bulantı-kusmaları, karın ağrıları oldu. Endoskopisinde mide duvarında eroziv lezyonları görüldü. Sonrasında başlanan Paklitaksel+Karboplatin kemoterapisini bu şikayetlerden sonra tolere edemedi. 3.kürden sonra ise karaciğer-safra kesesi etrafında abse oluştu. Bu sürede tedavisini alamadı. Sonrasında Haziran 2014’te Ex oldu. Durum bildirir rapordur.” şeklinde tespite yer verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, idarenin hizmet kusuruna yönelik olarak davacıların iddialarının, gerek davanın dilekçeler safhasında gerekse de temyiz aşamasında, yukarıda anılan heyet raporundaki tespitlere dayalı olarak …’ın, mikroküre tedavisi görmekte iken verilen ilacın yanlış tedavi sonucunda mideye zarar vermesi nedeniyle vefat ettiği noktasında yoğunlaştığı anlaşılmaktadır.
Bununla beraber, hükme esas alınan bilirkişi raporunda incelenen tıbbi bilgi ve belgeler arasında yukarıda bahsi geçen heyet raporuna yer verilmesine rağmen davacıların kızlarının ölümünün mikroküre tedavisi görmekte iken verilen ilacın yanlış tedavi sonucunda mideye zarar vermesi nedeniyle gerçekleştiği iddiası tartışılmaksızın ve değerlendirilmeksizin, davacıların kızlarının ölümünün metastatik meme kanseri ve buna bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğunun ifade edilmesinin çelişki yarattığı da anlaşılmaktadır.
Bakılmakta olan davada verilecek kararın adil ve tatminkar olabilmesi için müteveffa … hakkında düzenlenen 09/12/2014 tarihli, Erciyes Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi heyet raporundaki tespitlerin …’ın, mikroküre tedavisi görmekte iken verilen ilacın yanlış tedavi sonucunda mideye zarar vermesi nedeniyle vefat ettiği iddiası kapsamında değerlendirilmesi, davacıların kızlarının ölüm nedeni konusundaki yukarıda anılan çelişkinin giderilmesi, ölüm hadisesinin önlenmesi hususunda davalı idarenin gerekli tıbbi müdahaleleri yapıp yapmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan Adli Tıp Kurulu raporunun yukarıda sayılan hususları karşılamadığı ve çelişkili olduğu açık olup, konu ile ilgili uzmanlardan ve Onkoloji (Cerrahi Onkoloji, Radyasyon Onkolojisi, Tıbbi Onkoloji) uzmanlarından oluşacak Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yeni bir rapor istenerek uyuşmazlığın çözülmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte, yandan UYAP üzerinden yapılan incelemede, davacılardan …’ın 29/06/2018 tarihinde vefat ettiği görüldüğünden, Bölge İdare Mahkemesince bozma kararı üzerine verilecek kararda 2577 sayılı Kanun’un 26. maddesinin 1. fıkrası hükmü doğrultusunda bu hususun da dikkate alınması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan davacıların istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 22/09/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.