Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5588 E.  ,  2022/4230 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5588
Karar No : 2022/4230

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, hatalı burun ameliyatları nedeniyle sağlığına kavuşamadığı ve dış görünüş açısından zor duruma düştüğü ileri sürülerek 1.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden (mümkün olmaması halinde dava tarihinden) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; her ne kadar Adli Tıp Kurumu raporunda tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmekte ise de, davacının 4 yıla yakın sürede 5 ameliyat geçirmesi neticesinde tanınmayacak hale geldiğinin (eski ve yeni) fotoğraflardan ve duruşmadaki fiziksel görüntüsünden anlaşıldığı, bu nedenle hastanın aydınlatılmış rızasının alınmadığı ve tedavi süreciyle ilgili yeterince bilgilendirilmediği sonucuna varıldığı, bilirkişi raporunda sürecin henüz tamamlanmadığı belirtilmişse de bu durumun davacının uğramış olduğu manevi acıyı giderici veya azaltıcı bir etkiye sahip olmadığı, evli olması ve okul çağında çocuğunun olması gibi durumları dikkate alındığında yaşadığı sosyal çevre açısından söz konusu operasyonlar sonucunda hayatının çekilmez hale geldiğinin açık olduğu; 1.000,00 TL maddi tazminat talebine dair bilgi ve belge sunulmasa da 4 yıla yakın sürede geçirdiği tedavi süreci dikkate alındığında 1.000,00 TL maddi tazminat talebinin karşılanmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu gerekçesiyle maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin 120.000,00 TL’lik kısmının kabulüne, fazlaya ilişkin kısmının reddine, toplam 121.000,00 TL tazminatın 09/02/2016 (dava açma tarihi) tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge idare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; 15/03/2018 tarihli ara kararı üzerine gönderilen bilgi belgelerin incelenmesinden, yapılan cerrahi müdahaleler öncesinde Plastik Rekonstüktif ve Estetik Cerrahi Anabilim Dalı aydınlatılmış hasta onam formunun davacı tarafından imzalandığı, anılan onam formunda, yeni operasyon gerektirebilecek yapışıklık veya skar dokusu oluşumunun görülebileceği, asıl problemin devam etmesi, tekrarlanması veya istenmedik estetik sonuçların meydana gelebileceğinin olabilecek komplikasyonlar ve riskler arasında açıkça sayıldığının görüldüğü, tazminat talebine esas dava konusu olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı, manevi tazminat ödenmesini gerektiren şartların da oluşmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, burnunun fiziken yok edilmesine rağmen tedavinin devam ettiği şeklinde yapılan tespitin kabul edilemez olduğu, özel hayatında ciddi zorluklarla karşılaştığı, bu nedenle manevi tazminat isteminin tamamının kabulüne karar verilmesi ve maddi zararının tespiti için de ayrıntılı bilirkişi raporu alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
A) Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı, usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

MADDİ OLAY :
Davacı ilk olarak 27/05/2012 tarihinde Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine dudak yarığı burnu deformitesi şikayetiyle başvurmuş, yatışı yapılarak bir gün sonra dudak yarığına yönelik onarıcı cerrahi işlem uygulanmıştır.
Daha sonraki süreçte, nefes alamama şikayetiyle aynı sağlık kuruluşuna başvuran davacıya rinoplasti (burun estetiği) ameliyatı yapılmış, ardından 24/01/2014, 23/05/2014 ve 26/09/2014 tarihlerinde davacıda gelişen yapısal bozukluğa yönelik müdahalede bulunulmuştur.
Davalı idareye 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesi kapsamında herhangi bir başvuruda bulunulmadan açılan davada, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava dilekçesinin davalı idareye tevdiine karar verilmiş olup, davalı idarece herhangi bir cevap verilmemesi üzerine, davacı tarafından, hatalı burun ameliyatları nedeniyle sağlığına kavuşamadığı ve dış görünüş açısından zor duruma düştüğü ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Mahkemece olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu … İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda; “1985 doğumlu Ayşe Şen hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belglerin incelenmesinde hastanın son durumundan anlaşıldığı üzere bu gibi durumlarda zemininde dudak deformitesi olan hastada yapılan ameliyat sonrası doku kaybı, enfeksiyon gibi komplikasyonların gelişebileceği, temelinde rekonstrüksiyon ile takip ve tedavilerinde gelişen olayda onarım için yumuşak doku örtüsü sağlanması gerektiği bu durumu sağlamak üzere dizi rekonstrüksiyon ameliyatlarının yapıldığı, dosya içeriğinden de anlaşıldığı üzere rekontrüksiyon aşamasının henüz tamamlanmadığı cihetle, cerrahi endikasyonu ve uygulanan cerrahinin tıp kurallarına uygun olduğu” yönünde görüş bildirilmiştir.
İdare Mahkemesince, yukarıda yer verilen gerekçeyle maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olup, anılan karara karşı taraflarca yapılan istinaf başvurusu üzerine Bölge İdare Mahkemesince davacının istinaf istemi reddedilmiş, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa’nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin davacıya ilk tıbbi müdahalenin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. …”, 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda, uygulanan operasyonların tıp kurallarına uygun olduğu yönünde görüş bildirilmesi ve ortaya çıkan neticenin komplikasyon olarak değerlendirilmesi karşısında, davacıda meydana gelen yapısal bozukluğun oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.
Bununla birlikte, her ne kadar davacının tedavi sürecinin başında geçirdiği ilk operasyona yönelik alınan aydınlatılmış onamda “Asıl problemin devam etmesi veya tekrarlaması veya istenmedik estetik sonuçlar oluşması mümkündür.”, “%15/20 hastada burunda rahat nefes almayı engelleyen bir sonuç ortaya çıkabilir ve bu ek cerrahi gerektirebilir.”, “Yaraların, normal olmayan skar dokusu ile iyileşmesi görülebilir.”, “Burun içerisinde yeni bir operasyon gerektirebilecek, yapışıklık veya skar dokusu oluşumu görülebilir.” şeklinde ifadeler yer alsa da, dava dosyasında mevcut fotoğraflar incelendiğinde, özellikle “istenmedik estetik sonuçlar” ifadesinden meydana gelen görünüş bozukluğuna yönelik bir çıkarımda bulunmasının davacıdan beklenmesi, manevi tazminatın mahiyeti karşısında hakkaniyete uygun bir yaklaşım olmayacaktır.
Bu durumda, uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerektiği ve İdare Mahkemesince hükmolunan manevi tazminat miktarının davacının uğradığı manevi zarar karşısında makul olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin kısmen kabul, kısmen reddine yönelik İdare Mahkemesi kararı kaldırılarak bu istem yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 28/09/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.