Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5591 E.  ,  2022/4372 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5591
Karar No : 2022/4372

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten …’e velayeten …
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN_KONUSU : Davacılar vekili tarafından, …’de mevcut olan … sendromuna yönelik gerekli teşhisin zamanında yapılmaması sebebiyle %85 engelli olarak dünyaya geldiği ileri sürülerek toplam 2.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince, davacıların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar vekili tarafından, 01/10/2014 tarihinde Trizomi 21 (Down sendromu) riski nedeniyle ileri tetkik ve tedavi amacıyla Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmesine rağmen amniyosentez gibi uygulamaların yapılmadığı, alternatif seçeneklerden mahrum bırakıldıkları, tam olarak bilgilendirilmedikleri, müvekkili annenin doğum tarihinde 35 yaşında olmasına rağmen gerekli tedavinin uygulanmadığı, bu hususların hükme esas alından raporda açıklanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin REDDİNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin istemleri halinde iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın …. İdare Mahkemesine gönderilmesine, 11/10/2022 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY:

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasında, “Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.” hükmü yer almaktadır.
18/12/1983 tarih ve 18255 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzüğün “On haftayı geçen gebelikte rahim tahliyesi” başlıklı 5. maddesinde ise, “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük’e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiş olup, davacılardan ….’de meydana gelen Marfan sendromu, anılan listenin “Konjenital nedenler” başlıklı kısmında bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden;
a) Davacılardan Sultan İşler’in gebelik sürecinde ilk olarak Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesinde takip edildiği, 01/10/2014 tarihinde 17 haftalık gebeyken Trizomi 21 (Down Sendromu) riskinin yüksek olduğunun saptandığı, bu nedenle amniyosentez önerilerek ileri tetkik ve tedavi amacıyla Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği,
b) Davacı annenin beyanına göre, Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tadilat yapılacağı ve takibin zor olacağı nedeniyle sevk işleminin gerçekleştirildiği, olayla ilgili olarak düzenlenen inceleme raporunda da perinatoloji uzmanının bulunmaması sebebiyle hastanın yönlendirildiğinin yazılı olduğu,
c) Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sevkten 20 gün sonra davacının muayene edildiği, davacının perinatoloji bölümünde muayene olmakta zorlandığı hususunun inceleme raporunda da kabul edildiği, davacıya bu tarihten sonraki süreçte sevk edilirken önerilen amniyosentez işleminin yapılmadığı, daha sonraki süreçte rutin gebelik takibi yapılmak suretiyle ultrason çekildiği ve kan tahlillerinin yapıldığı,
ç) 24/02/2015 tarihinde gerçekleşen doğumdan sonra Eymen Efe İşler’in bir süre solunum sıkıntısıyla Özel Güngören Hastanesinde takip edildiği, 5 aylıkken Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çekilen kalp ultrasonunda anomali tespit edildiği, daha sonra Zeynep Kamil Kadın ve Çocuk Hastalıkları

Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan genetik analiz sonucu davacıda Marfan sendromunun mevcut olduğunun saptandığı,
d) 10 aylıkken belirlenen engel oranının %85 olduğu, dosyaya sonradan sunulan 18/10/2017 tarihli sağlık kurulu raporunda ise, engel durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranının %96 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Bakılan davada, her ne kadar hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, “Marfan sendromunun otozomal dominant geçişli, kalp, göz, iskelet sistemi ve sinir sistemini tutan, önlenemez ve öngörülemez bir hastalık olduğunun tıbben bilindiği, gebelik takipleri sırasında ultrasonografik incelemede tanı koyduracak bulgu olmayabileceği, tıbbi belgeler incelendiğinde anne karnında fetusda Marfan sendromunu düşündürecek bulguya rastlanmadığı, aile öyküsü olması halinde, anne karnında iken amniyosentez yapılarak tanı konulabileceği, ancak ailede Marfan sendromu öyküsü bulunmadığından araştırılmasının rutin uygulamada yapılmadığı” yönünde görüş bildirilmiş ise de, dava konusu olayda davacı annenin, davalı idare bünyesinde bulunan üçüncü basamak sağlık hizmet sunucusu niteliğindeki bir eğitim ve araştırma hastanesinden amniyosentez önerilerek aynı nitelikteki başka bir hastaneye sevk edilmesine rağmen 20 gün muayene edilmemesi ve daha sonraki takibinde de sadece rutin işlemlerin uygulanmasının davacı küçükteki Marfan sendromunun doğum öncesindeki süreçte tespit edilememesine ne şekilde etki ettiğinin özel bir değerlendirmeye tabi tutulmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre on haftayı geçen gebeliklerde rahim tahliyesini mümkün kılan konjenital nitelikteki nedenler arasında Down sendromu ve Marfan sendorumun birlikte sayıldığı dikkate alındığında, amniyosentez işleminin uygulanması durumunda Down sendromunun mevcut olmadığı tespit edilse dahi davacı küçükte ortaya çıkan Marfan sendromuna yönelik detaylı incelemenin de yapılmasının gerekip gerekmediği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu amaçla, aralarında perinatoloji uzmanının yer aldığı üniversite öğretim üyelerinden teşkil edilecek bilirkişi heyetinden, tarafların iddialarının göz önünde bulundurulduğu, sürecin bir bütün halinde ele alındığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi ve maddi tazminata ilişkin söz konusu araştırmadan bağımsız olarak davacı annenin sevk edildiği hastanede muayene olması açısından yaşadığı zorluğun manevi tazminata hükmedilmesini gerektirdiği sonucuna varılmış olup, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin temyize konu kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla, aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyoruz.