Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5609 E.  ,  2022/5358 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5609
Karar No : 2022/5358

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
3- …
4- …
5- …
6- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- … Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 01/03/2015 tarihinde hatalı olarak uygulanan TEE (transözofageal ekokardiyografi) işlemi ile sonrasındaki takip ve tedaviler nedeniyle yakınları Mehmet Reşat Gülşen’in hayatını kaybettiği iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdükleri zararlarına karşılık toplam 14.000,00 TL maddi ve 350.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu … İhtisas Kurulunun … tarih ve … karar numaralı raporu uyarınca, davalı idare tarafından uygulanan tıbbi müdahalede sağlık hizmetleri için aranılan hizmet kusurunun bulunmadığı, dolayısıyla davacıların uğradıklarını iddia ettiği zarar ile zararın kaynağı olduğu ileri sürülen tıbbi müdahaleler arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı anlaşıldığından, idarenin tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken imkan bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle, davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, meydana gelen zarar yapılan TEE işleminin çok nadir görülen komplikasyonu olduğundan, doktorun kusuru ile zararın meydana geldiğinin sabit olduğu, yapılan işlem neticesinde meydana gelen yaralanmanın tanı ve tedavisinde gecikme yaşandığı, Adli Tıp Kurumu raporunun hükme esas alınamayacak nitelikte olduğu ve dava konusu ölüm olayı konusunda uzman tıp fakültesi öğretim elemanlarından oluşturulacak bilirkişi kurulundan yeni rapor alınması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare ve davalı idare yanında müdahil … tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Atriyal fibrilasyon (ritim bozukluğu), hipertroidi, KOAH, obezite hastalıkları bulunan davacılar yakınına, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde ritim bozukluğunun tedavisi için yapılacak ablasyon tedavisinin öncesinde pıhtı olup olmadığının tespiti için 01/03/2015 tarihinde TEE (transözofageal ekokardiyografi) işlemi uygulanmış, yapılan bu işlem sonrasındaki bulgular üzerine genel cerrahi servisince acilen ameliyata alınan davacılar yakınının özofagus (yemek borusu) 26. cm’de 1,5-2 cm’lik perforasyon (yırtık) tespit edilmiş, yemek borusundaki yırtığın cerrahi müdahale yapılabilecek bir konumda olmadığı ve stent ile kapatılması gerektiği görüşüyle ameliyata son verilmiş, gastroentroloji servisince de yırtığın anatomik olarak stent konulmaya uygun olmadığı ve bu bölgeye konulacak stentin yerinde durmayacağı görüşüyle stent uygulaması yapılmamış, genel cerrahi servisince yüksek riskli cerrahi müdahale veya endoskopik tedavi seçeneklerinin bulunduğu ve tavsiyelerinin endoskopik tedavi olduğunun belirtilmesi üzerine, 15/03/2015 tarihine kadar bu hastanede takip edilen davacılar yakını stent uygulaması yapılmak üzere Ankara Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiş, sevk edildiği hastanede stent uygulamasına yönelik bir dizi operasyon geçirmiş ve takipleri devam ederken 09/04/2015 tarihinde hayatını kaybetmiştir.

Davacılar tarafından, davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda gerçekleştirilen tıbbi hatalar nedeniyle yakınlarının hayatını kaybettiği iddiasıyla tazminat istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda, “kişinin ölümünün transözfageal ekokardiyografi (TEE) işlemi sırasında gelişen özafagus perforasyonu ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, kişinin şikayetleri üzerine götürüldüğü Hacettepe Üniversitesi Hastanesinde muayenesinin yapıldığı, tetkiklerinin yapılmış olduğu, hastalığının doğru tanısı konulduğu, tedavisi için transözfageal ekokordiyografi işlemi kararı alındığı, işlemin sorumlu öğretim üyesi tarafından yapıldığı, işlem sırasında işlemin bir komplikasyonu olarak oluşabilecek bir durum olan özafagus perforasyonu meydana geldiği, gelişen komplikasyon sonrası vakit geçirilmeden ilgili kliniklerden konsültasyonların istendiği, meydana gelen komplikasyona yönelik işlemlerin zamanında ve uygun olduğu, uygun takip ve tadaviye rağmen ölüm meydana geldiği, yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle; kişinin takip ve tedavisine katılan ilgili hekimlere, yardımcı sağlık personeline ve hastane idaresine atf-ı kabil kusur bulunmadığı” yönünde görüş belirtilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetine yönelik tam yargı davalarında, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa’nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde,“Hastaya;
a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,
c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
ç) Muhtemel komplikasyonları,
d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,
e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,
f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,
g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği,
hususlarında bilgi verilir.”, 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir. Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun’un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; 281. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu’nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacılar yakınına Hacettepe Üniversitesi Hastanesinde 01/03/2015 tarihinde TEE (transözofageal ekokardiyografi) işlemi uygulandığı, uygulanan bu işlemde davacılar yakının yemek borusunda yırtık meydana geldiği, genel cerrahi uzmanlarınca yırtığın stent konularak kapatılması gerektiği, gastroentroloji uzmanlarınca ise yırtığın cerrahi müdahale ile kapatılması gerektiği yönünde görüş belirtildiği ve davacılar yakınının, yırtığın kapatılmasına yönelik herhangi bir tıbbi girişim yapılmadan 15/03/2015 tarihine kadar bu hastanede yatışının yapıldığı; stent konulmasına yönelik tavsiye üzerine sevk edildiği Ankara Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesinde stent konulmasına yönelik yapılan operasyonlardan sonraki takip süreci devam ederken 09/04/2015 tarihinde hayatını kaybettiği görülmüştür.
Davacılar yakınının transözfageal ekokardiyografi (TEE) işlemi sırasında gelişen özafagus perforasyonu (yemek borusu yırtığı) ve gelişen komplikasyonlar sonucu hayatını kaybettiği Adli Tıp Kurumunca hazırlanmış bilirkişi raporu uyarınca sabit olmakla birlikte; Adli Tıp Kurumunca bilirkişi raporunun hazırlanması için oluşturulan heyette, yapılan TEE işlemine yönelik gerekli incelemeleri yapabilecek olan kardiyoloji uzmanı ile bu işlem sonrasında meydana gelen yırtığın stent konularak tedavi edilmesine yönelik incelemeleri yapabilecek olan gastroentroloji uzmanının bulunmadığı görülmektedir.
Ayrıca; Adli Tıp Kurumunun olaya ilişkin raporunda, hastalığın tanısının doğru konulduğu ve tedavi için TEE işlemi kararı alındığı, yemek borusunda yırtık meydana gelmesinin yapılan TEE işleminin komplikasyonu olduğu, vakit geçirilmeksizin ilgili kliniklerden konsültasyonlar istenerek komplikasyona yönelik zamanında ve uygun müdahalede bulunulduğu, uygun takip ve tedaviye rağmen ölüm olayının meydana geldiği belirtilmiş olmakla birlikte; davacılar yakınında bulunan hastalıklar da göz önünde alındığında TEE işlemi uygulanmasının uygun olup olmadığı ve bu işlemin endikasyonunun bulunup bulunmadığı, meydana gelen komplikasyon hızlı bir şekilde tespit edilmiş olsa da farklı servislerce stent konulması ile cerrahi müdahale yapılması seçenekleri arasında görüş birliğine varılamamış olmasının tıbbi olarak uygun olup olmadığı, hangi tıbbi işlem (cerrahi müdahale veya endoskopik yöntem) ile meydana gelen komplikasyona müdahale edilmesinin tıbbi olarak daha doğru bir yaklaşım olduğu, davacılar yakınının yemek borusunda meydana gelen yırtığa 15 gün boyunca etkili bir tıbbi müdahale (cerrahi müdahale veya endoskopik yöntem) yapılamamış olmasının komplikasyon yönetimi açısından bir gecikme olup olmadığı ve bir gecikme mevcutsa ölüm olayına etkisi hükme esas alınan raporda değerlendirilmemiştir.
Bu durumda, yukarıda açıklanan eksiklikler nedeniyle hükme esas alınamayacak nitelikteki bilirkişi raporu uyarınca verilen davanın reddine yönelik karara karşı yapılan istinaf başvurusu kabul edilerek, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespitine yönelik konu ile ilgili uzman akademisyenler de dahil edilmek suretiyle Adli Tıp Kurumu Başkanlığının ilgili üst kurulundan belirtilen eksikliklerin giderilmesine ilişkin yeni bir rapor alınarak davanın esası hakkında karar verilmesi gerektiğinden, davacıların istinaf isteminin reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.
Öte yandan; yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu, davacılar yakınını TEE işlemi sırasında yemek borusunun yırtılması ve gelişen süreç sonucunda hayatını kaybetmesinde hizmet kusuru tespit edilememesi halinde dahi, davacılar yakınının yapılan TEE işlemi öncesinde usulüne uygun olarak bilgilendirilip rızasının alındığına yönelik onam belgesinin bulunup bulunmadığı araştırılmak suretiyle gerekli bilgilendirme ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğinin ortaya konulması, gerekli bilgilendirme ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde ise, aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açacağından, davacıların uğramış olduğu manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek hakkaniyetli ve makul bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekeceği de tabiidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 23/11/2022 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.