Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5613 E.  ,  2022/5352 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5613
Karar No : 2022/5352

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, ayak bileğinde bulunan kitlenin alınmasına yönelik Çorum Eğitim ve Araştırma Hastanesinde lokal anestezi altında gerçekleştirilen operasyon nedeniyle engelli hale geldiği iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdüğü zararlarına karşılık 6.000,00 TL maddi (miktar artırımı ile birlikte 140.000,00 TL) ve 350.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 31/07/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosya kapsamındaki bilgi, belge ve yapılan tıbbi operasyon esnasında ve sonrasında hazırlanan diğer raporlar ile süreçte ifadelerine başvurulan hekimlerin vermiş oldukları bilgilerin tamamının birlikte incelenmesi ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … İhtisas Kurulunun … tarih ve … karar numaralı raporuna göre, davacının Sağlık Bakanlığı Hitit Üniversitesi Çorum Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 31/07/2014 tarihinde ayak bileğinde bulunan 1 cm’lik kist nedeniyle lokal anestezi ile yapılan ameliyatı ile ilgili olarak, operasyon öncesi konulan tanı ile operasyon esnasında ve sonrasında gerçekleştirilen uygulama, tedavi ve operasyonun endikasyonunun temel tıbbi kurallara ve gereklere uygun olarak icra edildiği anlaşıldığından, davalı idarenin olaya ilişkin sağlık hizmeti sunumu sırasında tazmin sorumluluğunu doğuracak hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, doktor tarafından yanlış bilgilendirme yapıldığı, hatalı operasyon ve tedavi uygulandığı, ameliyat öncesinde gerekli tetkiklerin yapılmadığı, tazmin sorumluluğu için ağır hizmet kusurunun aranmadığı, hizmet kusuru bulunmasının da yeterli olduğu, ayrıca, somut olaya göre illiyet bağı kurulmak şartıyla kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca da tazmin şartlarının oluşabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı … Bakanlığı tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanması, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacı sağ ayak bileğinde 1 cm çapında kitle olması nedeniyle Çorum Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmuş, 31/07/2014 tarihinde lokal anestezi altında yapılan operasyonla davacının sağ ayak bileğinde bulunan kitle alınmış ve davacı aynı gün taburcu edilmiş, operasyondan bir hafta sonra davacının ayağında uyuşma şikayeti başlamış ve davacı operasyonun yapıldığı hastane başta olmak üzere bir çok sağlık kurumuna bu şikayetleri nedeniyle başvurular yapmış, Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan … tarih ve … numaralı engelli sağlık kurulu raporunda ise “opere sağ ayak bileği lezyonu (tenosinovit), koltuk değneği ile mobilize, kişinin engel oranı %24 ve sürekli” ibareleri kayıt altına alınmış; davacı tarafından, meydana gelen zararın hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla davalı idareye maddi ve manevi tazminat istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda, “Sağ ayak bilek lateralde cilde yapışık ufak bir kitle yakınmasıyla Hitit Üniversitesi Çorum Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvuran hastanın ortopedi ve travmatoloji uzmanı tarafından muayene edildiği, kitlenin ayakkabı giymesine engel olduğu, zaman zaman ağrı ve gerginlik yaptığı, cilde yapışık olmasına rağmen MR istendiği, MR raporunda kitleden bahsedilmemesine rağmen kesitlerde kitlenin görüldüğü, muayenede ele gelen bu sert kitlenin alınmasının önerildiği, bunun üzerine 31/07/2014 tarihinde lokal anestezi altında kitlenin eksize edildiğinin bilirkişi raporlarında ve ifadelerde belirtilmiş olduğu, kişiye uygulanan muayene ve operasyona ait bilgilerin tıbbi belgelerde kayıtlı olmadığı, kayıtların tutulmamış olmasının tıbbi bir eksiklik olduğu, operasyon esnasında alınan dokunun patolojik incelemesi sonucu düzenlenen raporda; ‘Klinik bilgi: Sağ ayak bileği lateral malleolde 1 cm.lik hareketli cilde yapışık kitle, Makroskopi: 1×0.5×0.5 cm boyutlarında cilt dokusu olduğu, cilt altı doku 0.7×0.7×0.5 cm boyutlarında nodüler yapı mevcut olduğu, yapılan kesitlerde cilt altında sert fibriler nodüler yapı izlendi, tümü 4 parçası 2 kaset takibe alındığı, uygulanan özel yöntemler: S100, EMA, CK, Ki-67, desmin, H-kaldesmon, SMA. Tanı: leiomyom, sağ ayak bileği, eksizyonel biyopsi. Not: Yapılan immünohistokimyasal incelemede neoplastik hücreler S100, EMA ve CK negatiftir. Dermin, h-kaldesmon ve SMA pozitiftir. Ki-67 proliferasyon indeksi %1’dir, tüm cerrahi sınırlar intakttır’ şeklinde kayıtlı olduğu, yapılan operasyonun endikasyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, hastanın sağ ayak lateralinde uyuşma yakınmasıyla 06/08/2014 tarihinde aynı hekime başvurduğu, hastanın endişelerinin fazla olması nedeniyle yatırıldığı, uyuşma tariflediği yerlerin anatomik olarak uygun olmadığı, konversiyon olduğunun düşünüldüğü, lateral malleol üzerinde long. 1.5 cm’lik düzgün ve temiz kesi estetik dikilmiş olduğu, medikal tedavi verildiği, ftr ve nöroloji tarafından değerlendirildiği, ftr konsultasyon notunda ayak muayenesinin doğal olduğu, hastaya egzersiz önerildiği, nöroloji konsultasyonunda çok hafif lateral plantar sinir nöropatisi kliniği düşünüldüğü, EMG normal olduğu, Neurovit B12 2×1 tb, 1 ay sonra kontrol önerilerek 13/08/2014 tarihinde taburcu edildiği, bu tarihten sonra hastanın devam eden tıbbi şikayetleri nedeniyle takip ve tedavilerine diğer sağlık kuruluşlarında devam edildiği, hastanın devam eden tıbbi şikayetleri ile operasyon esnasında yapıldığı bildirilen uygulamalar arasında tıbben nedensellik bağının mevcut verilerle kurulamadığı cihetle davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda yapılan uygulamaların tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, operasyon öncesinde kişinin usulünce bilgilendirilerek onamının alınıp alınmadığı hususunun hukuksal değerlendirmeler ile tespitinin Mahkemenin takdirinde olduğu” yönünde görüş belirtilmiştir.
… İdare Mahkemesince bu rapor hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş; … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince de davacının istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa’nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir.”; 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”; 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir. Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahalegenişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) Temyiz İstemine Konu Kararın, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin İdare Mahkemesi Kararına Karşı Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine Yönelik Kısmı Yönünden İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminata yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Kararın, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin İdare Mahkemesi Kararına Karşı Yapılan İstinaf Başvurusunun Reddine Yönelik Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, 31/07/2014 tarihinde lokal anestezi altında kitlenin eksize edildiğinin bilirkişi raporlarında ve ifadelerde belirtilmiş olduğu, ancak kişiye uygulanan muayene ve operasyona ait bilgilerin tıbbi belgelerde kayıtlı olmadığı ve kayıtların tutulmamış olmasının tıbbi bir eksiklik olduğu belirtilmiş, ancak bununla birlikte operasyon esnasında alınan dokunun patolojik incelemesi sonucu düzenlenen rapora göre yapılan operasyonun endikasyonunun ve uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, davacının devam eden tıbbi şikayetleri ile operasyon esnasında yapıldığı bildirilen uygulamalar arasında tıbben nedensellik bağının mevcut verilerle kurulamadığı ve davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda yapılan uygulamaların tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu belirtilmiş olduğundan, davacıda meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığının açıkça ortaya konulamadığı ve bu nedenle de uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan; dosya içerisinde yer alan tıbbi belgeler incelendiğinde, davacının sağ ayak bileğinde bulunan kitlenin çıkartılmasına yönelik yapılan cerrahi girişim öncesinde alınmış herhangi bir onam belgesinin bulunmadığı da anlaşılmıştır.
Bu haliyle, tıbbi kayıtların usulüne uygun bir şekilde tutulmamış olması ve Adli Tıp Kurumunca düzenlenen bilirkişi raporunda da bu durumun tıbbi bir eksiklik olduğunun belirtilmesi karşısında, davacının kusur atfedilen operasyon sonrasında ortaya çıkan zarara ilişkin maddi gerçeğe hiçbir zaman ulaşamayacağı ve ömür boyu şüphe duyacağı; ayrıca, yapılan cerrahi girişim öncesinde davacının bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin dosyada bulunmadığı görüldüğünden, belirtilen bu yükümlülüğün yerine getirilmemiş olmasının da sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacıda endişeye ve üzüntüye yol açacağı kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, kusur atfedilen tıbbi işlemlere ilişkin kayıtların eksik tutulması ve yapılan cerrahi girişim öncesinde aydınlatılmış onam alınmamış olması nedeniyle; davacının uğramış olduğu manevi zararın, yukarıda aktarılan ilkeler gözetilerek takdiren belirlenecek hakkaniyetli ve makul bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminata ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının BOZULMASINA oy birliğiyle, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının ONANMASINA oy çokluğuyla
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 23/11/2022 tarihinde kesin olarak karar verildi.

(X) – KARŞI OY :
Ayak bileğinde bulunan kitlenin alınmasına yönelik yapılan cerrahi girişim nedeniyle yürüyemez hale geldiği iddiasıyla, davacı tarafından hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdüğü zararlarına karşılık maddi ve manevi tazminat istemiyle açılan davada, davalı idarenin tazmin yükümlülüğün tespiti için bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu … İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporunda; kişiye uygulanan muayene ve operasyona ait bilgilerin tıbbi belgelerde kayıtlı olmadığı, kayıtların tutulmamış olmasının tıbbi bir eksiklik olduğu ve hastanın devam eden tıbbi şikayetleri ile operasyon esnasında yapıldığı bildirilen uygulamalar arasında tıbben nedensellik bağının mevcut verilerle kurulamadığı cihetle davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda yapılan uygulamaların tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kurallara uygun olduğu, ayrıca, operasyon öncesinde kişinin usulünce bilgilendirilerek onamının alınıp alınmadığı hususunun hukuksal değerlendirmeler ile tespitinin Mahkemenin takdirinde olduğu şeklinde değerlendirmeler yapılmıştır.
Dosya içerisinde yer alan tıbbi belgeler incelendiğinde, davacının sağ ayak bileğinde bulunan kitlenin çıkartılmasına yönelik yapılan cerrahi girişim öncesinde alınmış herhangi bir onam belgesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu haliyle, zararlı sonucunun meydana gelmesine sebep olduğu iddia edilen ve kusur atfedilen cerrahi girişime yönelik kayıtların davalı idarece tutulmamış olmasının tıbbi bir eksiklik olduğu ve bu eksiklik nedeniyle de idarenin eylemleri ile zararlı sonuç arasında illiyet bağının kurulamadığı sabit olduğundan, ayrıca davacının kusur atfedilen cerrahi girişim öncesinde aydınlatılarak rızasının alınmadığı anlaşıldığından; sağlık hizmetinin işletilmesinde tıbbi kayıtların düzenli tutulmaması ve onamın alınmamış olması nedeniyle davalı idarece kusurlu davranıldığı kanaatine varılmaktadır.
Hal böyle olunca, Bölge İdare Mahkemesi tarafından davacının maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden bir değerlendirilme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmının da bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum.