Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5684 E.  ,  2022/1463 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5684
Karar No : 2022/1463

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki ameliyathanenin önünde ateşli silahla yaralanan davacı tarafından; meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla 60.000 TL (miktar artırımı ile 416.775,44 TL) maddi ve 60.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; meydana gelen olayda, … Ağır Ceza Mahkemesi kararı, ifadeler, raporlar birlikte incelendiğinde; davacının silahla yaralanmasına sebep olan şahsın ruhsatsız silahı ile hastaneye girdiği, hastane içine silah sokulmasının önlenmesine dair herhangi bir tedbir alınmadığı, mevzuat hükümleri uyarınca bu işin idarenin sorumluluğunda olduğu ve davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, davacının bu yüzden uğradığı zararın davalı idare tarafından tazmini gerektiği; davacının yaralanmasına 3. bir şahsın neden olduğu, olayın ortaya çıkmasında 3. kişinin sorumluluğunun bulunduğu, bu durumun … Ağır Ceza Mahkemesi kararı ile de sabit olduğu ve zararın oluşması ya da artmasına 3. kişinin kusurunun sebebiyet verdiği, bu nedenle belirlenecek tazminattan tenzilat yapılması gerektiği; bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada davacının kazancının bahşiş gelirleri ile birlikte net asgari ücretin 2,43 katı olduğunun tespit edildiği ve davacı tarafından miktar artırımıyla birlikte 416.775,44 TL maddi tazminat talebinde bulunulduğu anlaşılmakla birlikte, bu zararın içinde varsayımsal nitelikteki bahşiş geliri de yer aldığından bahşiş gelirinin hesaplanan tazminattan çıkarılması gerektiği, davacının olay tarihinden önce gelirinin asgari ücret miktarında olduğu gözetildiğinde asgari ücret üzerinden davacının zararının (416.775,44 TL : 2,43) 171,512,52 TL olarak belirlendiği, ayrıca 3. kişinin kusurunun varlığı gözetilerek tazminat miktarından %50 oranında indirim uygulanarak davacıya (171.512,52 TL X %50) 85.756,26 TL maddi tazminatın ödenmesi ve kabul edilen tazminatın 60,000,00 TL’lik kısmına taleple bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi, artırılan 25.726,00 TL’lik kısmı için ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiği; dava konusu olay sonrasında duyulan üzüntü ve ızdırap nedeniyle de davacıya takdiren belirlenen 30.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesi ve kabul edilen manevi tazminata taleple bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, hastane güvenliğinin davalı idarenin sorumluluğunda olması ve meydana gelen zararın engellenememesi nedeniyle davalı idarenin asli kusurlu olduğu ve tazminat miktarından %50 tenzilat yapılmasının hukuka aykırı olduğu, dava dışı 3. kişilere yönelik zararın karşılanmasına ilişkin başvurularının olmadığı ve davalı idarenin kusur oranında 3. kişilere rücu edebileceği, hükmedilen manevi tazminat miktarının yetersiz olduğu, bilirkişi raporunda belirtilen miktara göre miktar artırıldığından karşı vekalete ve aleyhlerine yargılama giderlerine hükmedilmemesi gerektiği; davalı idare tarafından, özel güvenlik görevlilerinin üst arama yetkilerinin olmadığı ve hastanelerde silahlı olarak çalıştırılamadıkları, zararın 3. kişinin eyleminden kaynaklanmış olması nedeniyle illiyet bağının kesilmiş olduğu, eylemi gerçekleştiren faillerce davacının zararının karşılanıp karşılanmadığı araştırılmadan hüküm kurulduğu, idarelerinin harçtan muaf olması nedeniyle aleyhlerine nispi karar harcına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI: Davacı ve davalı idare tarafından, aleyhlerine olan temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ameliyat edilmekte olan arkadaşlarını beklemek için bulunan ve aralarında davacının da olduğu bir grupla, aynı ameliyat nedeniyle hastaneye gelen ve özel güvenlik görevlisince içeriye alınan başka bir grup arasında ortaya çıkan tartışma üzerine davacı ateşli silahla vurulmak ve darp edilmek suretiyle yaralanmış, meydana gelen zararın güvenlik hizmetinin davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle sağlanamamış olamasından kaynaklandığı iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin “Güvenlik Hizmetleri” başlıklı 177. maddesinde, “Sağlık kurumlarında güvenlik hizmetleri, kendi bünyesinde kurulan güvenlik birimi veya hizmet alımı yoluyla ilgili mevzuata göre kurulan özel güvenlik kuruluşlarına gördürülebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı, kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.” hükmüne; “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri” başlıklı 7. maddesinde, “Özel güvenlik görevlisinin yetkileri şunlardır: a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme … g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.” hükmüne yer verilmiştir.
Sağlık Bakanlığı İzmir Tepecik Eğitim Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından gerçekleştirilen özel güvenlik şirketlerinden güvenlik ve koruma hizmeti satın alma ihalesine ilişkin Özel Güvenlik Koruma Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinin “Yüklenici Tarafından Sağlanacak ve Yürütülecek Özel Güvenlik Hizmetleri” başlıklı 2. maddesinin “Genel Gözetim, Denetim ve Kontrol Görevleri” başlıklı 2.1 fıkrasının 2.1.3. bendinde, “Özel güvenlik görevlileri 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un Uygulamasına İlişkin Yönetmelikte belirtilen hususlar doğrultusunda hareket edecektir.” hükmü; 2.3 fıkrasının 2.3.1. bendinde, “Yüklenici; … Kurumla ilgili olarak çeşitli nedenlerle (hasta, ziyaretçi, iş takibi, Kurum dışından destek hizmetleri, v.b.) gelecek ve belirli bir süre kalacak olan tüm kişiler ile yanlarındaki çanta ve eşyaların kontrolünü sağlayacak, söz konusu kişilerin girişlerine ilişkin danışma, kabul, kayıt, kontrol (Kuruma ruhsatlı dahi olsa silahlı olarak girişe müsaade etmeme, ve silahları yazılı olarak teslim ve emanete alma, muhafaza işlemleri dahil) refakat ve yönlendirme işlemleri ile çıkışlarına ilişkin kayıt ve kontrol işlemlerini, buna ait sistemler ile Kurum plan ve talimatlarının işletilerek yürütülmesini sağlayacaktır.” hükmü düzenlenmiştir.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re’sen yapılacağı kurala bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 27. maddesinin 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosya içerisinde bulunan tutanak ve görüntü kayıtları, yaralamaya konu eylemi gerçekleştiren şahısların yargılandığı ceza davası dosyası ve diğer bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde arkadaşları ile birlikte ameliyathane önünde beklediği, hastaneye gelen üç kişilik başka bir grubun ise herhangi bir tedbir veya önlem alınmaksızın hastane güvenliğinden sorumlu özel güvenlik personelinin yer gösterimi ile davacının bulunduğu alana alındığı, davacı ve sonradan gelen grup arasında ortaya çıkan tartışma üzerine de davacının 3. kişinin ruhsatsız ateşli silahı ile vurulmak ve darp edilmek suretiyle yaralandığı ve acilen tedaviye alındığı, daha sonra Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çeşitli tarihlerde yapılan muayeneler sonucunda davacıya toplamda 350 günlük iş görmezlik raporu verildiği, yaralamaya konu eylemi gerçekleştiren şahısların ise kaçarak olay yerinden uzaklaşmış olmakla birlikte daha sonra teslim oldukları ve yargılanmış oldukları ceza davası kapsamında kasten yaralama suçunun nitelikli hali ve ruhsatsız silah bulundurmak suçları nedeniyle haklarında mahkumiyet kararı verildiği ve bu kararın onanarak kesinleştiği görülmektedir.
Davacı tarafından, meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusuru ile güvenlik önlemi almamış olmasından kaynaklandığı iddiasıyla bakılmakta olan dava açılmış olup; olayda, daha önce yaralanmış ve ameliyatta olan kişinin, davacı ile davacıyı yaralayan şahısların arkadaşları olduğu ve davacı ile davacıyı yaralayan şahıslar arasında husumet olduğu, daha önce meydana gelmiş olan adli vaka nedeniyle hastane önünde davacıyı da yaralayan şahısların bulunduğu kalabalık bir grubun beklediği, davacıyı yaralayan şahısların ifadelerine göre alkollü oldukları anlaşılmakta ve güvenlik tedbiri alınması veya alınmış olan güvenlik tedbirlerinin artırılmasının gerektiği bir ortamın oluşmuş olduğu açık olmakla birlikte; kalabalık gruptan üç kişinin güvenlik görevlisinin yol göstermesi ile herhangi bir tedbir alınmadan hastane içerisine alındığı ve bu kişilerın yanında getirmiş oldukları ruhsatsız silahları ile davacıyı yaraladığı görülmüştür.
Hastane güvenliğinin hizmet alım sözleşmesi ile özel bir şirket aracılığıyla sağlandığı, güvenlik hizmeti alınmasına yönelik şartnamede özel güvenlik şirketine, hastaneye girecek tüm kişilerin yanlarında getirdikleri eşya ve çantanın kontrolünün sağlanmasına, hastaneye ruhsatlı dahi olsa silahla girişe müsaade edilmemesine ve buna ilişkin gerekli sistemlerin işletilmesinine yönelik yükümlülüklerin getirildiği; özel güvenlik hizmetlerini düzenleyen mevzuat hükümleriyle de koruma ve güvenliğin sağlandığı yerlerde duyarlı kapıdan geçirmenin, dedektörle aramanın, eşyaları X-ray cihazından geçirmenin ve aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete almanın özel güvenlik görevlilerinin yetkileri olarak belirlendiği görülmektedir.
Hal böyle olunca, yaralamaya sebep olan şahısların hastane içerisine silah sokmalarının engellenebileceği ve bu işin idarenin sorumluluğunda olduğu, ancak, davalı idareye bağlı hastanenin yönetimince güvenlik önlemi alınmasına yönelik hiçbir yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle tazminata konu olayın meydana geldiği ve bu nedenle, davacının uğradığı zararın hizmet kusurundan kaynaklandığı kuşkusuzdur. Her ne kadar, zararın oluşumuna 3. kişinin eyleminin sebebiyet verdiği görülse de; davalı idarenin sorumluluğunun zararı meydana getiren 3. kişinin eyleminin engellenmemiş olmasından kaynaklandığı ve davalı idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmemiş olmasından dolayı 3. kişinin zarar oluşturan eylemi gerçekleştirmiş olduğu değerlendirildiğinde, 3. kişinin eyleminin idari eylem ile zarar arasındaki illiyet bağını kesecek nitelikte ve ağırlıkta olmadığı gibi davalı idarenin kusur sorumluluğunu da azaltmayacağı, aksine zararı meydana getiren eylemin engellenememesi nedeniyle davalı idarenin ortaya çıkmış olan zararın tamamının tazminiyle sorumlu tutulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, İdare Mahkemesinin ödenmesi gereken tazminat miktarı üzerinden %50 oranında tenzilat yapılması gerektiğine yönelik gerekçesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte, davalı idarece işbu yargılama sonrası davacıya ödenecek tazminatın, davacıyı yaralayan dava dışı 3. şahsa rücu edilebileceği gibi; davalı idareye bağlı hastanedeki güvenlik hizmetinin hizmet alım sözleşmesiyle özel bir şirkete gördürüldüğü ve uyuşmazlık konusu olay nedeniyle meydana gelen zararın davalı idareye bağlı sağlık kuruluşuna güvenlik hizmeti sunan şirketin kusurlu hizmeti sonucunda ortaya çıkmış olduğu değerlendirildiğinde, dava konusu olayda sorumluluğu bulunan özel güvenlik şirketine de rücu edebileceği açıktır. Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesince, menfaati bu davanın sonucundan etkilenebilecek üçüncü kişilere davanın re’sen ihbar edilmesinden ve bu kişilerin dava kapsamında hükme esas alınacak raporlar ile davanın esasına yönelik beyanlarının alınmasından sonra esas hakkında karar verilmesi gerektiği de tabiidir.
Öte yandan, İdare Mahkemesince davacının iş gücü kaybının belirlenmesine yönelik Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınmış olan raporda, meslekte kazanma gücündeki azalmanın olay tarihindeki yaşına göre %27 ve rapor tarihindeki yaşına göre ise %28,2 olduğu, tıbbi iyileşme süresinin ise altı ay olarak kabul edilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
İdare Mahkemesince davacının maddi zararının hesaplanması için alınmış olan bilirkişi raporunda ise, Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan geçici iş görmezlik raporları nedeniyle toplam 350 günlük süre için %100 iş gücü kaybı oranı ve PMF yaşam tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresi için ise %28,2 iş gücü kaybı oranı üzerinden, özel güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının aktif dönem kazancının bahşiş gelirleri ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücretin 2,43 katı olduğu ve pasif dönem kazancının ise AGİ hariç net asgari ücret olduğu dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucunda davacının zararının 416.775,44 TL olduğu belirtilmiştir.
İdare Mahkemesince, davacının zararının ortaya çıkmasında 3. kişinin sorumluluğunun bulunduğu ve bu durumun ceza mahkemesi kararıyla da sabit olduğu belirtilerek, ödenmesi gereken tazminattan %50 oranında tenzilat yapılması gerektiği; ayrıca, bilirkişi tarafından davacının aktif ve pasif dönem kazancının tamamının bahşiş gelirleri eklenmek suretiyle asgari ücretin 2,43 katı üzerinden belirlendiği varsayılarak bahşiş gelirlerinin hesaplanan tazminattan çıkartılması (hesaplanan tazminat miktarının 2,43 kat oranında azaltılması) gerektiği sonucuna varılmış ve davacıya ödenmesi gereken tazminat miktarı 85.756,26 TL (416,775,44 TL x %50 : 2,43 = 85.756,26) belirlenerek maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Dosya kapsamındaki davacı istemleri incelendiğinde ise, davacının maddi tazminata yönelik isteminin iş gücü kaybına ilişkin olduğu, maddi tazminat hesabının da bilirkişi tarafından iş gücü kaybına yönelik yapıldığı ve davacı tarafından bu hesaplamaya herhangi bir itirazda bulunulmadığı görülmüştür. Daha açık bir anlatımla, davacının talep ettiği maddi zarar kalemi gelir kaybı değil, yalnızca efor kaybı zararıdır.
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi “güç (efor) kaybı tazminatı” olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu “fazladan sarf edilen gücün” oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta da, davacının dava konusu olay nedeniyle % 28,2 oranında bedensel güç kaybına uğradığı, buna bağlı olarak günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açıktır.
Bu itibarla, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı; aktif dönemde, davacının zarara uğradığı tarih ile tedavi görüp iyileştiği 350 günlük zaman boyunca (geçici iş göremezlik süresince) %100 oranında iş gücü kaybına uğradığından AGİ dahil net asgari ücret tutarında efor kaybı olduğunun kabul edilmesi; bu süreçten sonra sürekli iş göremezlik zararı söz konusu olacağından, geçici iş göremezlik süresinin bittiği tarihten itibaren içtihadi emeklilik yaşı kabul edilen 60 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) çalışma gücü kaybı olan % 28,2 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının 60 yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranının uygulanması sonucu ortaya çıkacak miktarların toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılması ve %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, davacının güç (efor) kaybı zararı yukarıda açıklanan şekilde hesaplanmadığından, İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat hesabına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, Mahkemece, yukarıda belirtilen ihbara yönelik usuli eksiklikler giderilmek suretiyle yeniden yargılama yapılması gerektiğinden, manevi tazminat istemi yönünden yeniden hüküm kurulmasını teminen anılan kararın manevi tazminata ilişkin kısmının da bozulması uygun görülmüştür.
Netice itibariyle, İdare Mahkemesince verilen kısmen kabul, kısmen ret kararına karşı tarafların yapmış oldukları istinaf başvuruları kabul edilmek suretiyle yukarıda belirtilen eksikliklerin giderilmesine yönelik yargılama yapılarak bir karar verilmesi gerekmekte iken; tarafların istinaf başvurularının reddine yönelik temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 21/03/2022 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.