Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/5857 E. , 2022/1903 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5857
Karar No : 2022/1903
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Market Paz. İnş. Tur. Nak. Med. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyarbakır ili, Sur ilçesi, … Caddesinde bulunan “…” isimli iş yeri ile otelin altında bulunan “…” isimli iş yerinin işletmecisi olduğunu ileri süren davacı şirket tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle işletilemediği, iş yerlerinde bulunan malların ve eşyaların zarara uğradığından bahisle uğranılan maddi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini istemiyle yapılan başvuru sonucunda işyeri zararı olarak 1.016,00 TL ödenmesine karar verilmesine ilişkin Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu Başkanlığı 4 No’lu Zarar Tespit Komisyonu’nun … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile otel işletmesine ilişkin mahrum kalınan kar sebebiyle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık 345.070,02 TL, market işletmesine ilişkin mahrum kalınan kar sebebiyle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık 82.500,00 TL+ KDV, işletmelerinde meydana gelen yıkılmalar, tahribatların giderilmesi için yapılacak masraflara karşılık 200.000,00 TL maddi tazminatın sokağa çıkma yasaklarının başlangıç tarihi olan 28/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Valilik makamınca görevlendirilen teknik bilirkişi elemanlarınca mahallinde yapılan tespitler sonucu tanzim edilen teknik rapora göre davacının zararının seçici yüzeysel kolektörler ve vakum tüpten oluşmak üzere 1.016,00 TL olarak tespit edildiği, Komisyonca belirtilen meblağın ödenmesine karar verildiği, başvuru dilekçesinde bahsi geçen diğer zarar kalemlerine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, 5233 sayılı Kanun’da terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin malvarlığına ulaşamamasından kaynaklanan zararların karşılanacağı hüküm altına alınmasına rağmen davacının talep ettiği zarar kalemleri arasında malvarlığına ulaşamamadan dolayısıyla işletememeden kaynaklı zararlar da olmasına rağmen davalı idarece yanılgıya düşülerek davacının taleplerinin tamamının muhtemel zarar olduğu nitelendirmesinin yapıldığı ve anılan Kanun kapsamında değerlendirilmediği, bu durumda Kanun kapsamında detaylı bir inceleme ve araştırma yapılarak ve gerekirse bilirkişi görevlendirilmek suretiyle talep edilen zarar kalemlerinin tek tek tespit edilerek ortaya konulması ve varsa anılan Kanun kapsamına giren zararlarının karşılanması gerekirken, davacının başvurusunda belirtilen zararların tamamının muhtemel zarar olduğu sonucuna varılıp eksik incelemeye dayalı tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca davacının işletmesini işletememekten / ulaşamamaktan kaynaklı karşılanmasını talep ettiği zarar kalemleri için de, gerek davacının sunmuş olduğu defter ve belgeler, geçici vergi beyannameleri, muhasebe kayıtları, harcamalara ilişkin fatura, dekont v.s. belgeler gerekse de re’sen talep edilecek diğer belgeler incelenmek suretiyle idarece bir değerlendirme yapılarak ve terör eylemleri ve güvenlik tedbirleri sonucu işin sürdürülememesi nedeniyle doğan ve kesinleşen zarar kalemleri tespit edilerek davacı mamelekinde doğrudan bir azalışa sebebiyet veren hukuken korunmaya değer doğmuş bu zarar kalemlerinin tazmini gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davanın maddi tazminat istemine ilişkin kısmı yönünden, iptal kararı gereği zarar tespit komisyonunca yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda davacının başvurusu hakkında yeniden bir karar verileceğinden, maddi tazminat istemi hakkında bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; İdare Mahkemesinin, yasa kapsamında detaylı bir inceleme ve araştırma yapılarak ve gerekirse bilirkişi görevlendirilmek suretiyle talep edilen zarar kalemlerinin tek tek tespit edilerek ortaya konulması ve varsa 5233 sayılı Kanun kapsamına giren zararlarının karşılanması cihetine gidilmesi gerektiği yolundaki gerekçesinin hukuka uygun olduğu, bununla birlikte, kararda yer alan “terör eylemleri ve güvenlik tedbirleri sonucu işin sürdürülememesi nedeniyle doğan ve kesinleşen zarar kalemleri tespit edilerek davacı mamelekinde doğrudan bir azalışa sebebiyet veren hukuken korunmaya değer doğmuş bu zarar kalemlerinin tazmini gerektiği” yolundaki gerekçesinin yerinde bulunmadığı, anılan zarar kalemlerinin ticari kar kayıplarına ilişkin muhtemel zararlar olması nedeniyle komisyon tarafından yeniden yapılacak değerlendirmede araştırma, inceleme ve hesaplamaya konu edilmesine 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesindeki düzenleme karşısında olanak bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, ancak İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, muhtemel gelir kayıplarına ilişkin zararın karşılanamayacağı, idarece tesis edilen işlemin hukuka uygun bulunduğu, çünkü davacının işlettiği otel ve markette zarar tespitine ilişkin inceleme yapıldığı ve zarar kalemlerinin tek tek belirlendiği, bunların dışında bir hasarının olmadığı belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından Diyarbakır ili, Sur ilçesi, … Caddesinde bulunan “…” isimli iş yeri ile otelin altında bulunan “…” isimli iş yerini işlettiğinden bahisle, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle 2015 yılının son aylarında ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerlerini açamamasından dolayı uğranıldığı iddia edilen kar-kazanç kaybı ile iş yerlerinde meydana gelen tahribata ve ürün zayiatına ilişkin maddi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini istemiyle 24/02/2016 tarihinde Diyarbakır Valiliği Zarar Tespit Komisyonu Başkanlığına başvurulmuş, Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu Başkanlığı 4 No’lu Zarar Tespit Komisyonu’nun … tarih ve … sayılı işlemi ile Valilik makamının onayı ile görevlendirilen teknik elemanlarca mahallinde yapılan tespit sonucu tanzim edilen 05/09/2016 tarihli teknik raporda, maddi hasarın otele ait seçici yüzeyli kolektör ve vakum tüpünden oluşmak üzere 1.016,00 TL olduğunun belirtilmesi sebebiyle iş yeri zararı için 1.016,00 TL ödenmesine karar verilmiş, davacı tarafından bu tutar kabul edilmeyerek söz konusu işlemin iptali ile otel işletmesine ilişkin mahrum kalınan kar ve uğranıldığı iddia edilen diğer tüm zararlara karşılık 345.070,02 TL, market işletmesine ilişkin mahrum kalınan kar ve uğranıldığı iddia edilen diğer tüm zararlara karşılık 82.500,00 TL+ KDV, işletmelerinde meydana gelen yıkılmalar, tahribatların giderilmesi için yapılacak masraflara karşılık 200.000,00 TL maddi tazminatın sokağa çıkma yasaklarının başlangıç tarihi olan 28/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde, dava dilekçesinin, davacının dava açma ehliyeti olup olmadığı yönünden inceleneceği; anılan maddenin 6. fıkrasında, ilk inceleme hususlarına ilişkin bir noksanlığın ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde davanın her safhasında 15. maddede belirtilen kararların verileceği; “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesi 1. fıkrasının (b) bendinde, davacının iptali istenilen işlem yönünden dava açma ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığında davanın reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.
17/07/2004 tarihinde kabul edilip, 27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un, 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ”Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.”, 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar” hükmü bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A-)Temyize konu kararın, davacının “…” isimli iş yerine yönelik istemine ilişkin kısmının incelenmesi;
Bakılan uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından, “…” ve “…” isimli iş yerlerinin şirketleri tarafından işletildiğinden bahisle bu iş yerlerinin uğradığı zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması istemiyle davalı idareye başvuruda bulunulduğu, Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu tarafından başvurunun kısmen reddedilmesi üzerine dava konusu işlemin iptali ve maddi tazminat istemiyle davacı şirket adına davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dosyada bulunan Diyarbakır Sur İlçe Belediye Başkanlığı Ruhsat ve Denetim Müdürlüğünce düzenlenen 10/06/2011 tarihli iş yeri açma ve çalışma ruhsatında, dava konusu iş yerlerinden …’in iş yeri sahibi olarak “…” isimli şahıs görünmekte, davacı şirketin adı yer almamaktadır. Buna göre, …’e ilişkin meydana gelen zararlara yönelik yapılan başvurunun … adına yapılması, davanın bu şahıs adına açılması gerektiğinden ve davayı açan … Market Paz. İnş. Tur. Nak. Med. Tic. Ltd. Şti. …’a ilişkin zararlar yönünden ehliyetsiz olacağından, öncelikle davacı şirketin “…” yönünden işbu davayı açmakta ehliyeti olup olmadığının ortaya konulması adına bu otelin işletmecisi / sahibi olup olmadığının, dava konusu olaylar sebebiyle hangi yönden hak ihlaline uğradığının araştırılması, bu husus açıklığa kavuşturulduktan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken bu yönden bir araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
B-)Temyize konu kararın, davacının “…” isimli iş yerine yönelik istemine ilişkin kısmının incelenmesi;
Davacı şirket tarafından işletilen … isimli iş yerinde oluşan hasarlara ilişkin zararların tespiti amacıyla Zarar Tespit Komisyonu tarafından, teknik elemanlara mahallinde inceleme yaptırılarak zarar tespiti yapılmış, bu incelemede …’e ilişkin bir zarar tespit edilmemiştir. Ayrıca, davacı şirketin marketi işletememesinden kaynaklı kazanç ve kar kaybına ilişkin zararları da, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan ve anılan Kanun kapsamında tazmini gereken zarar kalemleri arasında bulunmadığından bu Kanun kapsamında karşılanabilmesi mümkün değildir. Buna göre … yönünden herhangi bir tazminat ödemesi içermeyen dolayısıyla tazminat isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, … yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken dava konusu işlemin iptali ve tazminat istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına yönündeki … İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan davalı idarenin istinaf başvurusunun gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/04/2022 tarihinde “…” isimli iş yerine ilişkin kısım yönünden oy çokluğuyla, diğer kısım yönünden oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY(X) :
5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar” hükmü bulunmaktadır.
Uyuşmazlık; Diyarbakır ili, Sur ilçesinde ticari faaliyet yürüten davacının, meydana gelen terör olayları nedeniyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerini işletememesinden kaynaklanan maddi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini isteminden kaynaklanmaktadır.
İdare tarafından, bölücü terör örgütü mensuplarıyla daha etkili mücadele edilebilmesi ve bu süreçte vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla ilan edilen sokağa çıkma yasağının terörle mücadele nedeniyle yürütülen faaliyetler kapsamında alınan tedbirlerden olduğunun ve bu tedbirler sırasında meydana gelen zararların da 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanabilecek zarar kalemleri arasında sayıldığının kabulü gerekmektedir.
5233 sayılı Kanun kapsamındaki zararların karşılanabilmesi için gerçek ve gerçekleşmiş bir zarar olması gerektiği, muhtemel zararların Kanun kapsamında giderilmesine olanak bulunmadığı tartışmasız olmakla birlikte sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerlerinin işletilememesinden kaynaklanan zararlarının tamamının muhtemel zarar niteliğinde kabul ederek karşılanmaması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Zira, zararın miktarının tam olarak bilinememesi ya da hesaplanmasındaki güçlükler zararın muhtemel olduğu anlamına gelmemektedir.
Buna göre; sokağa çıkma yasağı kapsamında meydana gelen maddi zararların, davacının iş yerini açamaması, ticari faaliyette bulunamaması sebebiyle harcamak zorunda kaldığı kira, işçi ve iş yeri giderleri gibi sabit giderleri ile bozulan ürünler, zarara uğrayan eşyalara ilişkin somut, kanıtlanabilir zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir.
Bununla birlikte; davacının gerçek, kanıtlanabilir ticari kar kayıplarının, elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zararların, zorunlu sabit giderlerin de 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir. Bu kapsamda, davacının son 5 yıla ilişkin defter ve belgeleri ile beyan ettiği gelirler, ilgili kurumlardan getirtilip gelir durumu tespit edilerek, beş yılın ortalamasının alınması suretiyle yeniden değerleme oranına göre gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının zararının hesaplanabilmesi, idarece yapılmış bir ödeme varsa mahsup edilerek varsa zararın karşılanabilmesi mümkünken, davacının işlettiği …’e ilişkin olarak bu yönde bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın başvurunun reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, tazminat istemi hakkında bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden Bölge İdare Mahkemesi kararının …’e ilişkin kısmında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, belirtilen kısım yönünden davalının istinaf başvurusunun reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının … isimli iş yeri yönünden gerekçeli olarak onanması gerektiği oyuyla bu kısım bakımından aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.