Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5893 E.  ,  2022/1925 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5893
Karar No : 2022/1925

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyarbakır İli, Sur ilçesi, … Mahallesi, … Sokakta bulunan … Hotel” isimli iş yerini işleten davacı tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerinin açılamamasından dolayı uğranıldığı iddia edilen eşya zararları, kâr ve kazanç kaybı ve sabit giderlere ilişkin maddi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu Başkanlığı 4 No’lu Zarar Tespit Komisyonu’nun … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile 100,00 TL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… kararıyla; dava konusu işlemde davacının gerek başvuru dilekçesinde gerek dava dilekçesinde belirttiği emtia zararları hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, talep edilen zarar kalemlerinin tek tek tespit edilerek ortaya konulması ve varsa 5233 sayılı Kanun kapsamına giren zararlarının karşılanması gerekirken eksik inceleme ile tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca maddi zararın mutlaka tazminata konu taşınır veya taşınmaz mala bilfiil müdahale sonucu oluşan, sadece kişinin malvarlığında meydana gelen azalmanın anlaşılmaması gerektiği, bunun yanında maddi tazminata konu taşınır veya taşınmaz malın işletilememesi/ulaşılamaması sonucu oluşan zararları da diğer bir ifadeyle elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zararın da maddi zararın içerisinde yer aldığı, aksi yönde kabulün kişilerin mağduriyetine yol açacağı ve anılan Kanun’un amacına da uygun olmayacağı, davalı idarenin maddi zararı bu şekilde anlaması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, iptal kararı gereği ve gerekçesi doğrultusunda zarar tespit komisyonunca yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda davacının başvurusu hakkında yeniden bir karar verileceğinden maddi tazminat istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının savının sokağa çıkma yasağının uygulandığı dönemde gelir elde elde etmediği halde zorunlu masraflara katlanmak zorunda kaldığı, ticari faaliyetini yapabilseydi kar elde edeceği düşüncesine dayandığı, bu durumun fiili, gerçekleşen zarara yol açtığı düşüncesinin kabul edilemeyeceği, iddia edilen zararın bu haliyle somut ve ispatlanabilir nitelikte olmadığı, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesi nazara alındığında, doğudan ticari nitelikli zararların karşılanacağından bahsedilmediği, ticari nitelikli bir zararının karşılanabilmesi için ancak ticarete konu taşınıra/taşınmaza maddi bir zarar verilmesinin veya davacının rızası dışında malvarlığına ulaşamamasının gerektiği, oysa somut olayda bu tür bir zarar bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, terör olayları sebebiyle mal varlığına ulaşamamasından doğan somut bir zararının bulunduğu, zararın miktarının yapılacak araştırma ile tespitinin mümkün olduğu, gelir kayıplarının da karşılanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge idare mahkemesi kararının kısmen gerekçeli onanması kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden, Diyarbakır İli, Sur ilçesi, … Mahallesi, … Sokakta bulunan ”… Hotel” isimli iş yerini işleten davacı tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle 2015 yılının son aylarında ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerinin işletilememesinden kaynaklanan eşya zararları ve sabit giderleri ile kar-kazanç kaybına ilişkin maddi zararlarının 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararlarının Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazmini istemiyle 04/05/2016 tarihinde Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonuna başvurulduğu, anılan Komisyonca 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında oluştuğu iddia edilen zararların muhtemel zarar niteliğinde olduğu ve Kanun kapsamında karşılanma olanağının bulunmadığından bahisle başvurunun reddine karar verildiği, söz konusu ret işleminin iptali ile 100,00 TL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
17/07/2004 tarihinde kabul edilip, 27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ”Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.”; 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar” hükmü bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Temyize konu kararın, dava konusu işlemin kar ve kazanç kaybı ile sabit giderlerin tazmini isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi;
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Her ne kadar Bölge İdare Mahkemesince, davacının tazminini istediği zararların, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan ve anılan Kanun kapsamında tazmini gereken zararlardan olmadığı gerekçesinin yanı sıra bu zararların muhtemel zarar niteliğinde olduğu gerekçesine yer verilerek davanın reddine karar verilmişse de, talep edilen zararlardan ticari kar ve kazanç kayıpları ile sabit giderlerinin, yalnızca 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan zarar kalemleri arasında bulunmaması sebebiyle 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanamayacağı gerekçesiyle bu zararın tazmini isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlemin davacının sabit giderleri ile kar ve kazanç kaybı zararının tazmini isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmesinde sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmadığından temyize konu kararın bu kısmının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Temyize konu kararın, dava konusu işlemin emtia zararının tazmini isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi;
Davacı tarafından, Komisyona yapılan başvuru dilekçesinde ve dava dilekçesinde, kar ve kazanç kaybı ile sabit giderlere ilişkin zararının yanı sıra emtia zararının da bulunduğu belirtilerek bu zararların da 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmininin istenildiği ancak dava konusu işlemde bu talebin incelenmediği görülmektedir. Talep edilen bu zarar kaleminin, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde karşılanabilecek zararlar arasında sayılan “taşınır ve taşınmazlara verilen zararlar” kapsamında olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Zarar Tespit Komisyonunca davacının emtia zararının bulunup bulunmadığı araştırılarak bu zarar kalemi bakımından da bir karar verilmesi gerekirken bu yönde bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın bu talep yönünden de zararın muhtemel zarar olduğundan ve Kanun kapsamında olmadığından bahisle başvurunun reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Bölge İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin bu kısmının iptaline karar verilmesi gerekirken bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Temyize konu kararın, maddi tazminat istemine ilişkin kısmının incelenmesi;
Davacı tarafından, dava dilekçesinde, maddi tazminat talebinde de bulunulduğu ancak İdare Mahkemesince bu talep hakkında hüküm kurulmadığı görüldüğünden, temyize konu kararda, davacının maddi tazminat istemi hakkında da bir karar verilmesi gerekirken herhangi bir hüküm kurulmamasında hukuka ve usul hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin kar ve kazanç kaybı ile sabit giderlerin tazmini isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, dava konusu işlemin emtia zararının tazmini isteminin reddine ilişkin kısmının esas yönünden, maddi tazminat istemine ilişkin kısmının hüküm kurulmaması yönünden BOZULMASINA,
4. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/04/2022 tarihinde emtia zararının tazmini istemi ve maddi tazminat istemi yönünden oy birliği, kar ve kazanç kaybı ile sabit giderlere ilişkin zararın tazmini istemi yönünden oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY(X) :
5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar” hükmü bulunmaktadır.
Uyuşmazlık; Diyarbakır ili, Sur ilçesinde ticari faaliyet yürüten davacının, meydana gelen terör olayları nedeniyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerinin açılamamasından kaynaklanan eşya zararları, kâr ve kazanç kaybı ve sabit giderlerine lişkin maddi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini isteminden kaynaklanmaktadır.
İdare tarafından, bölücü terör örgütü mensuplarıyla daha etkili mücadele edilebilmesi ve bu süreçte vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla ilan edilen sokağa çıkma yasağının, terörle mücadele nedeniyle yürütülen faaliyetler kapsamında alınan tedbirlerden olduğunun ve bu tedbirler sırasında meydana gelen zararların da 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanabilecek zarar kalemleri arasında sayıldığının kabulü gerekmektedir.
5233 sayılı Kanun kapsamındaki zararların karşılanabilmesi için gerçek ve gerçekleşmiş bir zarar olması gerektiği, muhtemel zararların Kanun kapsamında giderilmesine olanak bulunmadığı tartışmasız olmakla birlikte sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerlerinin işletilememesinden kaynaklanan zararlarının tamamının muhtemel zarar niteliğinde kabul ederek karşılanmaması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Zira, zararın miktarının tam olarak bilinememesi ya da hesaplanmasındaki güçlükler zararın muhtemel olduğu anlamına gelmemektedir.
Buna göre; sokağa çıkma yasağı kapsamında meydana gelen maddi zararların, davacının iş yerini açamaması, ticari faaliyette bulunamaması sebebiyle harcamak zorunda kaldığı kira, işçi ve iş yeri giderleri gibi sabit giderleri ile bozulan ürünler, zarara uğrayan eşyalara ilişkin somut, kanıtlanabilir zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir.
Bununla birlikte; davacının gerçek, kanıtlanabilir ticari kar kayıplarının, elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zararların ve zorunlu sabit giderlerinin de 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir. Bu kapsamda, davacının son 5 yıla ilişkin defter ve belgeleri ile beyan ettiği gelirler, ilgili kurumlardan getirtilip gelir durumu tespit edilerek, beş yılın ortalamasının alınması suretiyle yeniden değerleme oranına göre gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının bahsedilen zararının hesaplanabilmesi, idarece yapılmış bir ödeme varsa mahsup edilerek varsa zararın karşılanabilmesi mümkünken bu yönde bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın bu zararlar yönünden de başvurunun reddi yönünde işlem tesisinde ve Bölge İdare Mahkemesince dava konusu işlemin bu kısmının iptali istemi yönünden de davanın reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kar ve kazanç kaybı ile sabit giderlere ilişkin zararın tazmini istemi yönünden de bozulması gerektiği oyuyla bu kısım bakımından aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.