Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6655 E.  ,  2021/2674 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6655
Karar No : 2021/2674

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Bakanlığı / …
( Mülga …Kurumu)
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …,
1. Huk. Müş. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- …
2- …
VEKİLLERİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, …’ın hizmet kusuru nedeniyle sol gözünün görme yetisini tamamen kaybettiğinden bahisle davacı … için 20.000,00 TL maddi, 100,000,00 TL manevi, davacı … için 30.000,00 TL manevi tazminatın olay (14/12/2010) tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’nun 28/12/2012 tarihli raporunda; “Davacı …’ın 14/12/2010 tarihinde yapılan sol göz lens aspirasyonu + PPV + endolaser ameliyatının tıbba ve fenne uygun olduğu, ertesi gün 15/12/2010 tarihinde uygulanan sol göz sekonder yapay GİL implantasyonu + yapay mercek konduktan sonra GİL çıkartıldığı, yeniden pars plana vitrektomi + silikon enjeksiyonu operasyonunun birinci ameliyatın travmatik etkileri geçmeden ve göz nispeten sakinleşmeden yapılan ikinci ameliyatın çok erken aşamada yapıldığı, ikinci ameliyat için 8-10 gün beklenilmesi gerektiği, göz sakinleşince yeniden muayene yapılıp gerek varsa ikinci ameliyatın yapılabileceği, erken yapılan ikinci ameliyatın ortaya çıkan durumu ağırlaştırdığı cihetle hekimin bir süre beklemesi gerekirken ikinci kez erken ameliyat yapmasının tıp kurallarına uygun olmadığı” kanaatine varılması akabinde alınan hesap bilirkişi raporu ile davacının uğramış olduğu iş gücü kaybı ve çalışamadığı süredeki kazanç kaybından doğan zararının 79.328,00 TL olarak hesaplandığı, davacılar tarafından 10/06/2015 tarihinde verilen miktar artırım dilekçesi ile davacı …’ın maddi tazminata ilişkin talebinin 20,000,00 TL’den 79.328,00 TL’ye artırıldığı, sonuç olarak davacılardan … için 79.328,00 TL maddi tazminat, 100.000,00 TL manevi tazminata, diğer davacı … için 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesine, hükmedilen maddi ve manevi tazminatın adli yargıda dava açma tarihi olduğu görülen 21/11/2011’den itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, olayda ağır hizmet kusuru bulunmadığından kararın bozulması gerektiği, adli tıp raporunda bahsedilen eksiklik ile orantısız olarak manevi tazminatın sebepsiz zenginleşmeye neden olacak kadar yüksek belirlendiği, manevi tazminatın sebepsiz zenginleşmeye neden olmayacak miktarda hükmedilmesi gerektiği, ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesi’nce, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Kabulüne İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat Kabulüne İlişkin Kısmı ve Faize İlişkin Kısım Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1984 doğumlu …’ın sağ görme tam, sol görmede sıkıntıları olunca 03/12/2010 tarihinde, gözünde oluşan görme azlığı ve kaşıntı şikayeti ile İstanbul Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi göz kliniğine başvurduğu, sol görme eh düzeyinde olduğu, retina dekolmanı tanısı ile Ümraniye göz kliniği hekimi Prof.Dr. …tarafından hastanın gönderildiği, 1 n.olu göz kliniğinde Dr. … tarafından muayenesinin yapıldığı, yırtıklı retina dekolmanı teşhisi konularak, tedavisine yönelik ameliyat kararı alındığı, 14/12/2010 tarihinde sol göz lens aspirasyonu + ppv + endolaser ameliyatı yapıldığı fakat ertesi gün yapılan kontrolde kısmi dekolmana rastlanınca tekrar ameliyat kararı alınarak 15/12/2010 tarihinde de hastaya sol göz sekonder yapay gil implantasyonu + yapay mercek konduktan sonra gil çıkartıldığı, yeniden pars plana vitrektomi + silikon enjeksiyonu uygulandığı, fakat rahatsızlıklar geçmeyince 01/02/2011 tarihinde sol gözden üçüncü kez ameliyat yapıldığı, 21/11/2012 tarihli göz muayenesinde sağ görme tam, sol görmenin olmadığı, ilaçla tedavi ve iki kez ameliyat edildiği, tüm bu müdahaleler sonucunda, kişinin sol gözündeki görme yeteneği kaybolduğundan bahisle davacı tarafından, 21/11/2011 tarihinde maddi, manevi tazminat istemiyle adli yargıda dava açıldığı, mahkemece görevsizlik kararı verildiği, bu kararın temyiz edilmeyerek 28/04/2014 tarihinde kesinleşmesi üzerine, davacı … için 20.000,00 TL maddi, 100,000,00 TL manevi, eşi davacı … için 30.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması gerekmektedir.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, mahkemece olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; kamu hizmetinin işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. İdare mahkemelerince, idarenin sorumluluğuna gidilirken de; hizmet kusurunun varlığı açıkça ortaya konulduktan sonra, söz konusu kusur ile orantılı olacak şekilde uğranılan maddi ve manevi zararın miktarının belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından davacının maluliyetinin belirlenmesine yönelik olarak düzenlenen 29/04/2013 tarihli raporda; davacı …’ın ameliyat öncesindeki mevcut görme keskinlikleri dikkate alınarak, …tarih ve …sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tesbit İşlemleri Yönetmeliği” hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak, Gr 1 II (5…15)A %19, E cetveline göre: %16 oranında meslekte kazanma gücünden kaybettiği, kişinin,15/12/2010 tarihinde geçirdiği ameliyat sonrasında gelişen, bir gözde tam görme kaybına neden olan arızası nedeniyle Yönetmelik hükümlerinden yararlanılarak ve meslek numarası bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak: Gr 1 II (1… 35) A %39, E cetveline göre: %34,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybettiği, kişinin, sonuç olarak; ikinci kez ameliyat olması sebebiyle %18,2 (yüzdeonsekiznoktaiki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybettiği yönünde görüş bildirilmiştir. Kişide zaten var olan göz rahatsızlığının 16 düzeyinde görme kaybı oluşturduğu, ikinci ameliyatın beklenilmeden yapılmasının davacıdaki durumu %18 oranında arttırdığı görülmektedir. Somut olayda kişinin iyileşip iyileşemeyeceği, ikinci ameliyat 8-10 gün beklenerek yapılsa dahi tam görme sağlayıp sağlayamayacağının belirsiz olduğu açıktır.
Manevi zararın niteliğine bakıdığında, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ıstırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte, fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik olmayıp, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Bu niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de; tam yargı davalarının özelliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, manevi tatmin sağlayacak, olayın oluş şekli ve niteliğine uygun miktarda olması gerekmektedir.
Temyize konu Mahkeme kararıyla, tazmini istenen zarara neden olan olayın gelişimi göz önünde tutularak 130.000,00 TL’lik manevi tazminat isteminin tamamı kabul edilmiş ise de; kişide zaten var olan göz rahatsızlığının %16 düzeyinde görme kaybı oluşturduğu, ikinci ameliyatın belirli süre beklenilmeden yapılmasının davacıdaki durumu %18 oranında arttırdığı görülmektedir. Somut olayda kişinin iyileşip iyileşemeyeceği, ikinci ameliyat 8-10 gün beklenerek yapılsa dahi tam görme sağlayıp sağlayamayacağının belirsiz olduğu açıktır. Dolayısıyla manevi zararın manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de yapılan ikinci ameliyatın süresine uygun olarak yapılmış olsa dahi tam düzelmenin sağlanıp, sağlanamayacağının belirsizliği, ve ilk ameliyattan sonra dahi %16 kişide maluliyet olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, maddi tazminatın hesap bilirkişisi tarafından somut olarak hesaplandığı fakat manevi tazminatın Mahkemelerin takdirine bırakıldığı, dolayısıyla tazminata hükmedilirken kusur ile hükmedilen manevi tazminat arasında orantı olması gerektiği, ne kusurlu eylemi özendirecek şekilde ne de manevi tazminatın tatmin amacının aşılarak sebepsiz zenginleşmeye neden olacak şekilde fazla miktarda olmaması, makul dengenin sağlanması gerektiği, somut olayda makul dengenin aşıldığı eksik eylem olmasa dahi kişide zaten var olan göz kusurunun değerlendirmeye katılmadan fazla bir miktarda karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, zararın niteliğiyle birlikte davacıdaki mevcut olan göz rahatsızlığının kusurlu eylem olmasa dahi zaten %16 maluliyete neden olduğu dikkate alındığında, adı geçene hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğu, manevi tazminat miktarının benzeri olaylarda hükmedilen manevi tazminattan yüksek belirlenmesini gerektiren farklı ve özel bir sebebin bulunmadığı (ve ayrıca davacı için hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğu) görüldüğünden Mahkemece manevi tazminatın amaç ve niteliği dikkate alınarak hükmedilecek manevi tazminat miktarının yeniden belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan mahkemece her ne kadar maddi tazminat miktarına miktar arttırımına ilişkin kısım ayrılmadan hükmedilen miktarın tamamı üzerinden adli yargıda dava açma tarihi faiz başlangıcı için esas alınmış olsa da yeniden verilecek kararda hükmedilen maddi tazminata yürütülen faizin başlangıç tarihi açısından davacılar tarafından 10/06/2015 tarihinde verilen miktar artırım dilekçesi ile davacı …’ın maddi tazminata ilişkin talebinin 20,000,00 TL’den 79.328,00 TL’ ye artırıldığı, bu dilekçenin idareye 13/07/2015 tarihinde tebliğ edildiği, idarece bu tarih itibarıyla ıslahtan haberdar olunduğu ve temerrüde düştüğü, arttırılan tazminat miktarına miktar artırım dilekçesinin idareye tebliği tarihinden, dava dilekçesi ile istenilen maddi tazminat miktarı açısından ise adli yargıda açılan dava tarihi itibarıyla faizin işletileceği Danıştay yerleşik içtihatları ile ortaya konulmuştur.
Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararının manevi tazminat isteminin kabulüne ve maddi ve manevi tazminata yürütülecek yasal faizin başlangıç tarihine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Davanın kabulüne ilişkin temyize konu …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının manevi tazminatın kabulüne ve faize ilişkin kısmının BOZULMASINA, diğer kısımlarının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/05/2021 tarihinde manevi tazminatın kabulüne ilişkin kısım açısından oy birliği, arttırılan tazminat miktarına işletilecek faizin başlangıç tarihi açısından oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Dava şartı olan ön karar için idareye yapılan başvuruda ihlal edilen hakkın yerine getirilmesinin istenilmesi esas olup, idare ile işin esasında ihtilafa düşüldükten, başka bir ifadeyle idare tazminat istemi karşısında direnmeye (temerrüde) düşürüldükten sonra davacının tazminat miktarını dava açarken serbestçe tayinine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
AHİM tarafından, devletin sorumluluğuna ilişkin tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul edilmesi nedeniyle istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 4. fıkrasına 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile, “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanun’un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanuna Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.
Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.
Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının ıslah suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu; aksi bir durumun hakkaniyete aykırı olacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; olayda, davacı tarafından miktar artırım dilekçesi ile artırılan kısım yönünden de yasal faizin başlangıç tarihinin ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi olduğu, ön karar alma zorunluluğu olmayan başka bir yargı kolundan görevsizlik kararı ile gelen dosyada adli yargıda dava açılma tarihinin esas alınması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacıya ödenecek maddi tazminatın yasal faiz başlangıcının, miktar artırımına ilişkin dilekçe ile artırılan tazminat miktarı yönünden de, adli yargıda dava açma tarihi olduğu, dolayısıyla Mahkeme kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı, kararın bu kısmının da onanması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.