Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6680 E.  ,  2021/1972 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6680
Karar No : 2021/1972

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN
(DAVACILAR) : …’ya velayeten kendi adlarına asaleten …, …
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı / …
(Mülga …Kurumu)
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacılardan …’nın 26/05/2010 tarihinde Görele Devlet Hastanesinde kendisine yapılan enjeksiyon nedeniyle ayağında fonksiyon kaybı meydana geldiğinden bahisle uğradığı maddi ve manevi zararlara karşılık 1.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; Adlî Tıp 2. İhtisas Kurulu’nun …tarih ve …sayılı raporunda; ” yapılan enjeksiyon sonucunda oluşan siyatik sinir hasarının herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil tanımlanmadığı, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, yapılan uygulamada ilgili hekim ve sağlık personeline atfı kabil bir kusur saptanmadığı” görüşüne yer verildiği, Adlî Tıp Kurumu raporuna göre; davacının teşhis ve tedavi sürecinde görev alan ilgili sağlık personelinin kişisel kusurlarınin bulunmadığı, istihdam ettiği personelin yetkilerini kullanırken işledikleri ileri sürülen kusurlardan dolayı açılan işbu tam yargı davasında, istihdam ettiği personelin kişisel kusurunun bulunmadığı anlaşılan davalı idareye, atfedilebilecek bir hizmet kusurunun da söz konusu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, alınan Adli tıp raporunun soyut ve maktu ifadelerle düzenlendiği, somut olayın irdelendiği bir rapor olmadığından bu rapora dayanılamayacağı,üniversitelerin anabilim dallarında görevli aralarında nöroloji uzmanı bulunan öğretim üyelerinden rapor alınması gerektiği, çocuk ve yaşlılarda enjeksiyonun belli tekniklerde yapılması gerektiği, buna uyularak yapıldığının dosyada net olmadığı, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesi’nce, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
1998 doğumlu olay anında 12 yaşında olan davacılardan …’nın 26/05/2010 tarihinde şiddetli baş ağrısı ile Opr. Dr… Görele Devlet Hastanesi acil servisine başvuru yaptığı, sinüslerde hassasiyet ve minimal postnasal akıntı tespit edildiği, tetkikler sonucunda parasetamol şurup tedavisinden sonuç alınamaması üzerine, instramüsküler kas içi gluteal bölgeden Diclomec ampul uygulanmasının ardından sağ siyatik sinir hasarı geliştiği, enjeksiyon uygulandığı, sonrasında bacağında uyuşukluk görülmesi üzerine gözlem altına alındığı ve tekrardan gelebileceği söylenerek taburcu edildiği, 27/05/2010 gününün sabahı nöroloji polikliniğine tekrar müracaatı üzerine burdan Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi’ne sevk edilmesi akabinde yapılan müracaat neticesinde sağ bacakta ısı artışı refleks azalması teşhisi sonucunda Fizik Tedavi Rehabilitasyon ve Kardiyovasküler Cerrahi poliklinik kontrolü notu düşüldüğü, yapılan EMG’ler de sağ bacakta oluşan kuvvet kaybı ile ilgili tespitlere yer verildiği, 23/12/2011 tarihli sağlık kurulu raporunda da %37 oranında kuvvet kaybı olduğunun belirlenmesi akabinde tazminat istemli olarak adli yargıda Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan davada verilen görevsizlik kararı üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan ve 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Diğer taraftan, Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir…”, 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olaya ilişkin olarak İdare Mahkemesince alınan Adlî Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun …tarih ve …sayılı raporunda “26/05/2010 tarihinde Opr. Dr. E. Özdemir Görele Devlet Hastanesi Acil polikliniğinde gluteal bölgeden Diclomec ampul uygulanmasının ardından sağ siyatik sinir hasarı geliştiği, enjekte edilen ilaçların doku için yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin, enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazların ortaya çıkabileceğinin tıbben bilindiği ve bu durumun her türlü tıbbi özene rağmen oluşabilecek, herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil tanımlanmadığı, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, yapılan uygulamada ilgili hekim ve sağlık personeline atfı kabil bir kusur saptanmadığı” yönünde görüş verilmiştir.
23/12/2011 tarihli Giresun Prof. Dr. …Devlet Hastanesi sağlık kurulu raporunda %37 özür oranı belirtilmiştir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini mevzuata ve hizmet gereklerine uygun olarak tam ve eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Söz konusu Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıda gelişen siyatik sinir hasarının enjeksiyon uygulamasının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacılardan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacıların aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın, zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Bu itibarla Mahkemece, davalı idare tarafından davacılara enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu durum araştırılmadan, eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddi yolundaki temyize konu …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.