Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6801 E.  ,  2021/4641 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6801
Karar No: 2021/4641

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı (…Kurumu)
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Mersin Devlet Hastanesinde yapılan hatalı enjeksiyon nedeniyle engelli hale geldiği iddiasıyla, zararlarına karşılık 1.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince; …. Sulh Ceza Mahkemesince alınan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun …tarih ve …karar numaralı ve …tarih ve …karar numaralı raporlarında, enjeksiyonun yapılmasında görevli personele atfı kabil kusur tespit edilemediğinin ortaya konulduğu, bu nedenle, davacı tarafından istenilen tazminatın ödenmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, engelli hale gelmesinin enjeksiyon işleminin komplikasyonu olduğunun kabulü halinde, davalı idarenin hasta aydınlatma yükümlülüğünü ihlal ettiği ve bu nedenle, sağlık hizmetini kusurlu işleten davalı idare aleyhine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının onanması, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiinde olan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davacının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden;

HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminatın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davacının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden;

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı bademciklerinin şişmesi üzerine Mersin Devlet Hastanesi Kulak Burun Boğaz Polikliniğine başvurmuş, davacıya yapılan muayenede akut faranjit tanısı konulmuş ve enjeksiyon ile uygulanmak üzere on adet ampisid adlı ilaç reçete edilmiştir.
Davacı, reçete edilen ilacın enjeksiyonu için Mersin Devlet Hastanesi acil polikliniğine başvurmuş, burada yapılan enjeksiyonda davacının sağ siyatik sinir lezyonu hasar görmüş ve Toros Devlet Hastanesinden alınan 15/01/2010 tarihli özürlü sağlık kurulu raporuyla da davacının özür durumuna göre vücut fonksiyon kaybı oranı yüzde 19 olarak belirlenmiştir.
Davacı tarafından, Sağlık Bakanlığına tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine de bakılmakta olan dava açılmıştır.
Öte yandan, enjeksiyonu uygulayan sağlık personeli hakkında yürütülen ceza kovuşturmasında, …. Sulh Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenmiş olan bilirkişi raporları uyarınca beraat kararı verilmiş ve anılan bu karar onanarak kesinleşmiştir.
Ceza yargılamasında alınan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun …tarih ve …karar numaralı raporunda özetle, “…’ın 21/05/2009 tarihinde bademciklerinin şişmesi nedeniyle müracaat ettiği Toros Devlet Hastanesi KBB polikliniğinde Ampisid reçete edildiği, Ampisid iğnesini yaptırmak için aynı gün acile gittiği, Hemşire Sare Öncü tarafından yapılan Ampisid enjeksiyonun hemen akabinde sağ bacağında meydana gelen nörolojik bulgular nedeniyle enjeksiyon lokalizasyonu kontrolü yapıldığı, enjeksiyonun doğru lokalizasyona yapılmış olduğu adli dosyadaki bilgilerde kayıtlı olmakla birlikte olayın ortaya çıkış şekli, 10/06/2009 tarihli EMG bulguları ve ortaya çıkan düşük ayak bulgusunun enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, enjeksiyon doğru yere yapılmış olsa dahi, yapılan yerde oluşacak ödem ve/veya hematomun sinire mekanik baskı yapabileceği gibi ilacın Difüzyon yolu ile de sinir içine nüfuz edip toksik etki ile sinire hasar verebileceği, tüm bunların da enjeksiyon uygulamalarının beklenir komplikasyonlarından kabul edildiği, cihetle Hemşire …’ye kusur atfedilemeyeceği oy birliği ile mütalaa olunur.” yönünde görüş belirtilmiş; Ceza Mahkemesince, “…’da meydana gelen yaralanma ve fiziksel durum dikkate alınarak bunun ilacın yan etkisinden olma ihtimali bulunup bulunmadığı, meydana gelen lezyonun enjeksiyonun hatalı yere yapılmasından mı kaynaklandığı, enjeksiyonu yapan hemşirenin bu enjeksiyonda herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığı, olay akabinde gerekli tedbirler alınsa idi bu sonucun doğup doğmayacağı, dolayısıyla olay sonrasını kapsayan bir ihmal bulunup bulunmadığı” hususları sorularak ek rapor alınmasına karar verilmiş ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun …tarih ve …karar numaralı ek raporunda ise özetle, “Adli Tıp Kurumu Kanunun ilgili maddesi uyarınca 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu Üyesi Nöroloji Uzmanı Prof.Dr. …’in Kurulumuza davet edilmesine karar verilmiş olup kendisinin de katılımı ile Kurulumuzun 20/05/2013 günlü toplantımızda adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesi sonucunda; … hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinden; 21/05/2009 tarihinde Mersin Devlet Hastanesi’nde Hemşire …tarafından yapılan Ampisid enjeksiyonun hemen sonrasında sağ bacağındaki ağrı nedeniyle Acil Serviste Dr. Ahmet Fevzi Yazan tarafından yapılan muayenede enjeksiyonun doğru yere (üst dış kadrana) yapılmış olduğu ifadelerde kayıtlı olmakla birlikte yapılan enjeksiyon sonrası ortaya çıkan düşük ayak ve 10/06/2009 tarihli EMG bulguları dikkate alındığında kişideki lezyonun enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, her ne kadar dosyadaki ifadelerde enjeksiyonun doğru yere yapıldığı bildirilse bile enjeksiyon doğru yere yapılmış olsa dahi, yapılan yerde oluşacak ödem ve/veya hematomun sinire mekanik baskı yapabileceği gibi, ilacın difüzyon yolu ile de sinir içine nüfuz edip toksik etki ile sinire hasar verebileceği, tüm bunların da enjeksiyon uygulamalarının beklenir komplikasyonlarından kabul edildiği cihetle Hemşire Sare Öncü’ye kusur atfedilemeyeceği oy birliği ile mütalaa olunur.” yönünde görüş belirtilmiştir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararıyla da, yukarıda özetlenen bilirkişi raporları uyarınca, enjeksiyonu uygulayan sağlık personelinde kusur tespit edilemediğinin ortaya konulduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.
Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Esasen Anayasa’nın 56. maddesi de “Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle” ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. …”, 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun yukarıda özetlenen raporlarında, enjeksiyonun doğru yere (üst dış kadrana) yapılmış olduğu ifadelerde kayıtlı olmakla birlikte, enjeksiyonun doğru yere yapılmış olması durumunda dahi, yapılan yerde oluşacak ödem ve/veya hematomun sinire mekanik baskı yapabileceği gibi, ilacın difüzyon yolu ile de sinir içine nüfuz edip toksik etki ile sinire hasar verebileceği, tüm bunların da enjeksiyon uygulamalarının beklenir komplikasyonları kapsamında kabul edilmesi karşısında; davacıda meydana gelen engellilikte davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır. Bununla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı muvafakatin alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkı elinden alınmış olacağından ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemiş olması, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından, davacının manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu durumda Mahkemece, davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile davanın manevi tazminat istemine ilişkin kısmının reddi yönünde verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine
2. …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararının manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının BOZULMASINA, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.