Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6851 E.  ,  2022/2569 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6851
Karar No: 2022/2569

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Bakanlığı / …
(Mülga … Kurumu)
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN MÜDAHİLLER
(DAVALI YANINDA) : 1- … Sigorta Şirketi
2- …
3- …
4- …
VEKİLİ : Av. …

DİĞER MÜDAHİLLER
(DAVALI YANINDA): 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- … Sigorta Şirketi
VEKİLİ : …
3- …
VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVACILAR): Kendi adına asaleten …,
… adına velayeten …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kabule ilişkin kısmının davalı idare ve müdahiller tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların murisi …’ın 04/09/2013 tarihinde rahatsızlanması sonrası davalı idareye bağlı hastanede yapılan yanlış teşhis ve tedaviler nedeniyle 19/09/2013 tarihinde vefat etmesi olayında hizmet kusuru işlendiğinden bahisle uğranılan zararlara karşılık … için 10.000,00 TL, (miktar artırımı ile 91.627,05 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi, … için 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 19.515,77 TL) maddi, 100,000,00 TL manevi, … için 10.000,00 TL (miktar artırımı ile 28.873,90 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın ölüm tarihi olan 19/09/2013 tarihinden itibaren işletilecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; hizmet kusurunun tespiti açısından Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinden alınan rapor ve dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda görevli sağlık personelinin davacıların yakınına gerekli takip ve tedavilerini yapmakta özensiz ve dikkatsiz davranması ve hastayı tam olarak iyileşmeden taburcu etmesi nedeniyle olayda davalı idarenin hizmet kusuru ve tazmin sorumluluğu bulunduğu, davacıların yakınının vefatı neticesinde uğranılan destekten yoksun kalma zararının tespiti için alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilir nitelikte görüldüğü gerekçesiyle maddi tazminat isteminin kabulü ile eş … için 91.627,05 TL, kızı … için 19.515,77 TL, oğlu …için 28.873,90 TL olmak üzere toplam 140.016,72 TL maddi tazminatın ödenmesine, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile her bir davacı için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 150.000,00 TL manevi tazminatın davacılara ödenmesine, hükmedilen toplam 290.016,72 TL maddi tazminatın 180.000,00 TL’lik kısmının … Asliye Hukuk Mahkemesindeki dava tarihi olan 18/12/2013 tarihinden itibaren, 110.016,72 TL’lik kısmının ise miktar artırım tarihi olan 25/11/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat ve faiz isteminin ise reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu olayda idarelerine atfedilecek hizmet kusuru bulunmadığı, davacıların acil servisi sonuçları çıkmadan ve hekime göstermeden terk ederek tedaviyi kesintiye uğrattığı, bu sebeple kusurlu davrandıkları, maddi zarar hesabında çocukların destekten yoksun kalma zararında destekten çıkma yaşlarının 18 olarak belirlenmesi gerekirken 22 olarak belirlendiği, destekten yoksun kalma tazminatı hesaplamasında hata olduğu ve maddi tazminatın yüksek hesaplandığı, ağır hizmet kusurunun varlığından söz edilemeyeceğinden hükmedilen manevi tazminatın yüksek olduğu, Mahkeme kararının bu sebeplerle bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Müdahiller …, …, …, … Sigorta Şirketi vekili tarafından, kusura ilişkin bilirkişi raporundaki alternatifli değerlendirmenin Mahkemece çözüme kavuşturulmadığı, yeni bir rapor alınarak olayın açıklığa kavuşturulması gerektiği, hastanın tetkik sonucunu almadan ve tekrar hekime görünmeden hastaneyi terk etmesi nedeni ile sonuçların asistan hekim tarafından incelenemediği, olayda uzman hekime başvurulmasını gerektirir bir bulgunun var olup olmadığının değerlendirilemediği, tetkik sonuçları ile birlikte hastanın görülmesi halinde ancak uzman görüşü istenip istenmeyeceğine karar verilebileceğinden, hastanın hastane acil servisini bilgi vermeksizin terk etmesi sebebiyle artık klinik sorumlusu olan hekimden görüş istenmesinin ve hastayı görerek muayene etmesinin beklenemeyeceği, hastanın izinsiz ve sonuçları beklemeden, ilgili hekime danışmadan hastaneyi terk etmesinin sağlık hizmetini kesintiye uğrattığından bu noktada müterafik kusurun değerlendirilmesi gerektiği, hastanın tedavi sürecine katılmamasına rağmen sırf klinik şefi olduğundan hareketle müvekkili Dr. …’ın kusurlu addedilmemesi gerektiği, zira kendisine asistan hekimce bilgi verilmediği, görüşünün istenilmediği, hastaya herhangi bir müdahalede bulunulmadığı, bu durumun hükme esas alınan kusura ilişkin bilirkişi raporunda da ifade edildiği, Mahkemece davacıların kusurunun da araştırılması gerektiği, zira hekimlerin müdahaleleri ile zarar arasındaki nedensellik bağının hastanın kusuru nedeni ile kesildiği, dahiliye hekimince hastanın diyalize bağlanmasına karar verilmesi akabinde müvekkili Dr. Serdar Kahvecioğlu’nun hastayı diyalize bağlanmasına onay verdiği, herhangi bir müdahalede bulunmadığı, bunun da sonuca etki etmeyeceği, ayrıca müvekkili Dr. …’ın da hastaya müdahalesinin söz konusu olmadığı, tedavi sürecine katılmadıkları, sorumluluklarının doğmayacağı, hastanın son döneme giren bir kolon kanseri hastası olduğu, mevcut hastalığının da bağırsak perforasyonuna sebep olabileceği, hekimlerin müdahaleleri ile ölümün gerçekleştiği zaman dilimi içerisindeki uygulanan tüm tedavilerin değerlendirilmesi gerektiği, hastanın kesin ölüm nedeni tespit edilerek olayın sonuca kavuşturulması gerektiği, maddi tazminat miktarı hesaplamasına esas alınan kriterlerin hatalı olduğu, kabul edilen manevi tazminat miktarının sebepsiz zenginleşmeye sebep olacak düzeyde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasındaki bilgi ve tıbbi belgelere göre,
Davacıların yakını … 04/09/2013 tarihinde karın ağrısı şikayeti ile Bursa Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Acil Servisine başvurmuş, acil tıp asistanı hekim tarafından muayene edilmiş, iki gündür karın ağrısı ve şişkinlik şikayeti olduğunu söyleyen hastada rebaund ve defans olarak tanımlanan cerrahi müdahale ya da konsültasyon gerektirecek bulguların olmadığı tespit edilmiş, non spesifik bulgular neticesinde de ön tanı olarak “İBS (İrritabl (huzursuz) bağırsak sendromu)” teşhisi konulmuş, “Buscopan, Arveles, Ulcuran” isimli ilaçlar önerilmiş, uygulanan medikal tedavi sonrası hastanın şikayetlerinin gerilemesi üzerine hekim tarafından poliklinik kontrolü önerilerek hasta taburcu edilmiştir. Acil Tıp Kliniği Hasta Değerlendirme Formunda da taburculuk kısmı işaretlenmiştir.
Hastanın şikayetleri geçmeyince 09/09/2013 tarihinde yeniden aynı hastanenin Acil Servisine başvurulmuş, Acil Servis sorumlusu Dr. … ve asistan Dr. … tarafından değerlendirilmiş, muayene bulgularında, batında rebaund ve defans olarak tanımlanan cerrahi bir durumun varlığı tespit edilmemiş, teşhis olarak “akut batın” konulmuş, tam idrar tahlili, tam kan (hemogram) tahlili, lavman, ayakta direkt batın grafisi, tüm abdomen us (abdominal ultrasonografi, karın yapısının görüntülenmesi) istenmiş, çekilen grafilerde akut batın gibi acil müdahaleyi düşündürecek bulguya rastlanmamış, çekilen ultrasonografide sadece birkaç adet böbrek taşı ile uyumlu ekojenite izlendiği şeklindeki tespitlere yer verilmiş, çekilen ayakta batın direkt grafinin doğru çekilmediği, birçok yabancı cisme (kemer, cep telefonu vs.) ait görüntü olduğu anlaşılmış, ayrıca sol üst kadranda mide fundusu bağırsak ansını andıran hava görünümü olduğu görülmüş, muayene ve tetkikler neticesinde non spesifik bulgular olduğu kanaatine varılarak hasta Üroloji Kliniğine yönlendirilmiştir. 10/09/2013 tarihinde Üroloji Kliniğine yapılan başvuru neticesinde, Üroloji Uzmanı Dr. … tarafından muayene edilen hastaya “böbrek taşının sebep olduğu “sağ renal kolik” tanısı konulmuş, ilaç tedavisine başlanmıştır.
Şikayetlerin devam etmesi nedeniyle 11/09/2013 tarihinde aynı hastanenin acil servisine yapılan başvuruda, Acil Tıp Asistanı Dr. … tarafından hasta muayene edilmiş, yapılan tetkikler neticesinde, batında yaygın hassasiyet, defans, rebound? düşünülmüş, kan tahlili (ALT, AMİLAZ AST GLUKOZ, vs.), idrar tahlili, ayakta direkt batın ve akciğer grafisi çekildiğine dair kayıtlar tutulmuş, grafilerde serbest hava tespiti yer almış, idrar tahlili sonucu yer almamış, ek tetkik konsültasyon istenmemiş, tanı olarak renal kolik? (böbrek taşına bağlı gelişen ağrı durumu) tanısı konulmuş, medikal tedavi uygulanmış, acil servis hasta kartında taburcu, yatış, sevk, acil servisi izinsiz terk, tedaviyi ret gibi hususlar işaretlenmemiştir.
Devam eden şikayetler neticesinde yapılan 12/09/2013 tarihli başvuru neticesinde ise, batın distandü (gergin), renal kolik, 2 gündür idrar çıkışı olmadığı, yaygın hassasiyet olduğu notu düşülmüş, hemogram, idrar, kan gazı, ayakta direkt batın grafisi, akciğer grafisi, tüm abdomen ultrasonografi, tüm abdomen bilgisayarlı tomografi tetkikleri istenmiş, kan gazı tetkikleri sonucunda multi (çoklu) organ yetmezliği bulguları tespit edilerek yoğum bakım ihtiyacı tespiti yapılmış, Dahiliye Uzmanı Dr. Metin Güçlü tarafından genel cerrahi ve üroloji konsültasyonu istenmiş, konsültasyon notu doldurulmamış, tüm tetkikler birlikte değerlendirildiğinde “mide-bağırsak perforasyonu” ile uyumlu bulgulara rastlanmış, hastanın böbrek fonksiyon testleri yüksek çıktığından dahiliye konsültasyonu istenerek Dahiliye Uzmanı Dr. … tarafından diyalize alınmış ve nefroloji ile genel cerrahi bölümlerinden konsültasyon istenmiş, fakat sonucu yazılmamıştır.
13/09/2013 tarihinde hastanın Genel Cerrahı Uzmanı Dr. … tarafından yapılan değerlendirilmesi neticesinde “GIS Perforasyonu” tanısı ile ameliyat kararı alınmış, batın içinin temizlenmesini takiben ameliyat sonrası yoğun bakım ihtiyacı olması nedeniyle Yalova Özel Uzmanlar Hastanesine sevk edilmiş, burada özgeçmişinde bilinen bir rahatsızlığı olmayan hastada gecikmeli olarak on gün sonra tespit edilen “peptik ulcus perforasyonu” nedeniyle ameliyat edildiği, ameliyat sonrası sepsis ve akut böbrek yetmezliği nedeniyle doğan ihtiyaç üzerine yoğun bakıma alındığı hususları epikriz raporuna yazılmış, burada yapılan tedaviden sonuç alınamaması sebebiyle 19/09/2013 tarihinde hasta vefat etmiştir.
Davacılar tarafından, 04/09/2013-13/09/2013 tarihlerinde tedavisinin yapıldığı Bursa Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesinde hastanın ülser perforasyonu olmasına ve batın içinde mayi bulunmasına rağmen hatalı tanı, teşhis ve tedavi sonucu zaman kaybedilerek vefatına yol açıldığı iddialarıyla uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle 18/12/2013 tarihinde adli yargıda açılan tazminat davasında …Asliye Hukuk Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile yargı yolu yönünden davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın 04/07/2014 tarihinde kesinleşmesi akabinde 17/07/2014 tarihinde bakılmakta olan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesi tarafından, hizmet kusurunun tespiti amacıyla Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi, … Ana Bilim Dalında görevli üç öğretim görevlisinden alınan 10/07/2015 tarihli raporda, “04/09/2013 tarihinde yapılan başvuru üzerine hastanın anamnezinin alındığı, muayenesinin yapıldığı, muayene bulgularının nonspefik olması hasebiyle tetkik, görüntüleme ve konsültasyon isteminin olmadığı, tedavisinin düzenlendiği ve şikayetleri gerileyen hastanın taburcu edildiği bu sebeple acil tıp asistan hekimi açısından tıbbın gereklerini yerine getirdiği, özen yükümlülüğüne aykırı bir tespitin bulunmadığı, hekime herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, 09/09/2013 tarihli başvuruda da muayene bulgularının nonspesifik olduğu, akut batın ve idrar yolu enfeksiyonu olabileceğinden idrar ve kan tetkiki istendiği, ayakta direkt batın grafisi ve batın ultrasonu istendiği, akut batını destekler muayene ve inceleme bulgularının olmaması, kanda lökositoz, idrarda eritrosit ve lökosit bulunması, böbrek taşı teşhisine yönlendirdiği bu sebeple ek konsültasyon istenmediği, tedavisini takiben üroloji polikliniğine hastanın yönlendirildiği, Dr. …’nün uygulamaları açısından tıbbın gereklerini yerine getirdiği, özen yükümlülüğüne aykırı bir tespitin bulunmadığı, hekime herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, 09/09/2013 tarihinde hastanın Üroloji Kliniğine müracaat ettiği, Üroloji Uzmanı Op. Dr. … tarafından muayene edildiği, herhangi bir tetkik istemi görülmediği, acil serviste yapılan tetkikleri incelenerek sağ renal kolik düşünüldüğü, reçetesi yazılıp önerilerde bulunulduğu, söz konu hekimin de uygulamalar açısından tıbbın gereklerini yerine getirdiği, özen yükümlülüğüne aykırı bir tespitin bulunmadığı, hekime herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, 11/09/2013 tarihinde saat 20:45’te acil servise yeniden başvurulduğu, acil tıp asistanı Dr. … tarafından değerlendirildiği, anamnezini alıp, muayenesinin yapıldığı, batında yaygın hassasiyet, defans + rebound bulguları ile ön tanı olarak renal kolik (böbrek ağrısı) kaydedildiği, tanıya gitme amacıyla kan ve idrar tetkikleri ile akciğer ve ayakta direkt batın grafisi istediği, başvurusunun sonucuna dair form üzerinde ek bir not olmadığı, ek bir tetkik veya konsültasyon istenmediği, saat 20:55’te çekilen ayakta direkt batın grafisinde ‘sağ üst kadranda diyafragma altında serbest hava görünümü, orta hatta süperpoze olmuş seviyelenme gösteren muhtemel serbest hava görünümü’ mevcut olduğu, değerlendirme formunda sonuç kısmında hasta hakkında doldurulması gereken taburcu, yatış, sevk, acil servisi izinsiz terk, tedaviyi ret, eksitus alanlarından herhangi birinin işaretlenmemiş olduğu, buradan söz konusu hekimin hayati tehlikesi bulunan hastayı takip etmemiş olduğu veya grafinin iyi değerlendirilememesi nedeniyle tanıyı atlamış olduğunun anlaşıldığı, özen yükümlülüğüne aykırı bir durumun bulunması cihetiyle hekimin kusurlu olduğu, bununla birlikte takibi engelleyen hekimin bu sırada bakması gereken çok sayıda daha acil hastaların bulunması, hekimin rahatsızlanması gibi zorunlu durumların varlığı halinde kusurunun ortadan kalkabileceği gibi hafifleyebileceği, Dr. …’ın kliniğin işleyişinden sorumlu olması, yaşanan aksaklıkların ve hekimlerin müdahalede yetersiz kaldığı durumlara müdahale ederek işleyişi düzenlemesi gerektiği cihetiyle hasta gelişinde ve takiplerde yoğunluk gibi bir durumun varlığı halinde müdahale etmemiş ise hafif derecede kusurlu olduğu, böyle bir durumun yokluğu ve kendisine haber verilmemesi, konsültasyon istenmemesi durumunda ise kusurunun olmadığı, …ın 12/09/2013 tarihinde yapılan uygulamaların ve 13/09/2013 tarihi içinde yapılan ameliyatın etyolojiye yönelik ve yeterli olduğu, herhangi bir uygulama hatası mevcut olmadığı, Dr. …, Dr. …, Op. Dr. …, Dr. …’nün uygulamalar açısından tıbbın gereklerini yerine getirdiği, özen yükümlülüğüne aykırı bir tespitin bulunmadığı cihetiyle hekimlere herhangi bir kusur atfedilemeyeceği” yönünde görüş bildirilmiştir.
Mahkeme tarafından söz konusu rapor hükme esas alınabilecek nitelikte görülerek davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu çerçevede, Devletin, kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olan müdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır.
Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede Devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda, kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, Devletin, herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu kesimleri ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanmak suretiyle onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı; “İhtisas Dairelerinin Görevleri” başlıklı 17. maddesinin (g) bendinde, Sekizinci İhtisas Kurulu’nun görevi, ölümle sonuçlanan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı(lar) yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı(lar) yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacılar yakınının peptik ülser perforasyonu (mide delinmesi) tanısıyla ameliyat olduğu, sonrasında da yoğun bakım için sevk edildiği hastanede sepsis ve akut böbrek yetmezliği tanısı konulduğu, ancak tedavilere rağmen kurtarılamayarak hayatını kaybettiği dikkate alındığında; İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda, aşağıdaki hususlar bakımından hiç ya da yeterli açıklama yer almadığı, bu haliyle raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Buna göre, Mahkemece;
– Hastanın öyküsünde akut böbrek yetmezliği ve mide ile ilgili bir rahatsızlığı olup olmadığı, yok ise kişinin böbrek değerlerindeki sıkıntı nedeniyle ameliyata kadar diyalize bağlandığı anlaşıldığından, akut böbrek yetmezliğine neden olan durumun ne olduğu, hastanede gerçekleştirilen 04-12/09/2013 tarihleri arasındaki uygulamaların bu duruma neden olup olmayacağı, akut böbrek yetmezliği olan hastaya böbrek taşı teşhisi konulmasının ve buna yönelik ağrı kesici medikal tedavi uygulanmasının hata ya da eksiklik olup olmadığı, teşhisin 9 gün boyunca netleştirilememesinin, başka bir ifadeyle yanlış tanı konulmasının, sağlık hizmetinin yürütülmesi ve tıp kuralları bakımından kabul edilebilir olup olmadığı, uygulanan tedavinin hastanın mevcut durumunu olumsuz yönde etkileyip etkilemediği,
– Hastanın geçmeyen karın ağrısı, şişkinlik ve son olarak da idrara çıkamama şikayetlerleri ile hastaneye başvurduğu dikkate alındığında, muayene bulgularına göre geçmeyen şikayetlerine yönelik olarak yapılması gerekenlerin (tahlil, tetkik, konsültasyon, müdahale) somut olayda yapılıp yapılmadığı, grafilerde hava seviyeleri görüldüğünden buna yönelik yapılması gereken tıbbi yaklaşımın (ileri tetkik ve konsültasyon vb.) ne olduğu, olayda bunun uygulanıp uygulanmadığı, uygulanmamış ise bu durumun ve ilgili hekimin perforasyon düşünmemesinin tıbben hatalı olup olmadığı,
– Söz konusu olayda, 11/09/2013 tarihinde hastanın hastaneyi izinsiz ve habersiz terk ederek tetkik sonuçlarını ilgili hekime göstermediğinin iddia edildiği, bu hususun hasta dosyasında kayıt altına alınmamış olmakla birlikte, dosyada mevcut bilirkişi raporunda, hastanın tetkik sonuçlarını hekimi arayıp bularak göstermesine yönelik uygulamanın sağlık hizmetinin niteliğine uygun olmadığı yolunda görüş bildirildiği anlaşıldığından, söz konusu tarihte acil tıp asistanının ve hastanenin uygulamalarında eksiklik olup olmadığı, hastanın gittiği varsayıldığı takdirde, gitmemiş olsaydı mevcut muayene bulguları yanında istenen diğer tetkik sonuçları incelendiğinde hasta için mide delinmesi şüphesinin doğup doğmayacağı,
– Dosyada otopsi yapılarak iç organ değişimlerinin incelenmemiş olduğu görüldüğünden, kişinin ölüm sebebinin ne olduğu, ölüm mide delinmesinden ileri gelmişse erken teşhis ve tedavi ile sonucun önlenip önlenemeyeceği, mevcut uygulamalarda hata/eksiklik söz konusu ise, bu durumun zararlı sonuca (vefata) etkisinin ne olduğu, başka bir ifadeyle yapılan uygulamalar ile sonuç arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı, zamanında tanı konulup yeterli tedavi uygulansaydı ölümünün önüne geçilip geçilmeyeceği,
hususlarının şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduğu, bünyesinde gastroenteroloji, üroloji, enfeksiyon hastalıkları, acil tıp, iç hastalıkları, genel cerrahi uzmanı da bulunan geniş katılımlı Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulu’ndan rapor alınması suretiyle yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir.
Öte yandan, yapılan ameliyata ilişkin onamın dava dosyasında bulunmadığı görülmektedir. Yeniden yapılacak yargılamada söz konusu onamın da araştırılması gerekmektedir.
Bu hususlardan başka, Mahkemece yeniden yapılacak değerlendirme sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde, davacıların uğradığı destekten yoksun kalma zararının tespitinde aşağıdaki ilke ve kuralların dikkate alınması zorunludur.
Bilindiği gibi, destekten yoksun kalma tazminatı, desteğini kaybeden kimseye, diğer bir ifadeyle ölen kimsenin yakınlarına, ölüm olayından önceki sosyal ve ekonomik yaşam düzeyinin devamını sağlayacak bir miktar para ödenmesini ifade etmektedir.
Destekten yoksun kalma tazminatının şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmeseydi; zarar gören, mal varlığı açısından hangi durumda bulunacak idiyse, o durumun yeniden kurulması olup; zarar, eğer destek ölmeseydi, destekten yoksun kalanın gelecekte faydalanacağı yardım tespit edilmek suretiyle belirlenir. Burada karşılanması gereken gerçek zarar, desteğin yakınlarına sağlayacağı yardımların toplamıdır.
Dosyada mevcut, hükme esas alınan 02/11/2015 havale tarihli hesap bilirkişi raporunda; müteveffa desteğin ve destek kaybına uğrayan davacıların bakiye ömürlerinin belirlenmesinde PMF 1931 Hayat Tablosunun esas alındığı, ayrıca müteveffanın kızı ve oğlunun 22 yaşında destekten çıkacağı, davacı eşin evlenme şansının %2 olduğu kabul edilmek suretiyle hesaplama yapıldığı ve hesaplamaya destek paylarının Dairemiz içtihatlarına uygun olmadığı, bu haliyle raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.
Müteveffa desteğin ve destek kaybına uğrayan davacıların muhtemel ömürlerinin tespitinde yararlanılan PMF 1931 Hayat Tablosu, Fransız nüfus verileri/istatistikleri kullanılarak 1931 yılında hazırlanmış bir tablodur. Oysa T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH 2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmıştır.
Destekten yoksun kalma zararı, özü itibarıyla varsayımsal verilere dayanılarak hesaplanmakta ise de; bilirkişi raporunun ilgililerin gerçek maddi zararlarını göstermesi için raporda gerçeğe en yakın ve güncel verilerin kullanılması esastır. Bu nedenle, tazminat hesabına esas bakiye ömrün belirlenmesinde ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 tablosunun esas alınması gerekir.
Yerleşik yargı uygulamaları gereğince, destekten yoksun kalma tazminatı hesaplanırken desteğin 2 pay kendisine, 2 pay eşine, 1’er pay çocuklarına, 1’er pay anne ile babasına ayıracağı hususu dikkate alınarak, desteğin vefat tarihinde anne ve babası hayattaysa -davacı sıfatıyla destekten yoksun kalma telepleri olmasa bile- destekten yoksun kalma tazminatı hesabında onların payının da ayrılması ve bu suretle hesaplanan miktarın hükme esas alınması gerekmektedir.
Ayrıca, davacılardan müteveffanın oğlu ve kızının destekten çıkacağı süre 22 yaş olarak kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının 10 numaralı bendinin (b) alt bendinde, genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişiler arasında, “18 yaşını, lise ve dengi öğrenim ile işletmelerde meslekî eğitim görmesi halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim görmesi halinde 25 yaşını doldurmamış ve evli olmayan çocukları” sayılmış olup; davacı çocukların eğitim durumu ve evlilik durumları dikkate alınarak destekten istifade edeceği sürelerin ve maddi tazminatın hesaplanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Çocukların belirtilen yaşlardan önce evlenmesi durumunda da, ölen ebeveynin desteğine olan ihtiyacı evlilik ile sona ereceğinden, çocuk yararına sadece evlenme tarihine kadar olan süre ile sınırlı olarak hesaplanan destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. Somut olayda desteğin kızının 22/06/2022 tarihinde evlendiği görüldüğünden destekten yoksun kalma tazminatının bu süreye kadar hesaplanması gerekmektedir.
Yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dul kalan eşin yeniden evlenme olasılığının, 18 yaşından küçük 2 çocuğu olmasına rağmen, %2 olduğu varsayılarak zarar hesaplamasında indirim yoluna gidilmiş ise de; vefat anında eşin 42 yaşında olduğu, ülkemiz verilerine göre hazırlanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tablosunda bu yaştaki kişinin yeniden evlenme olasılığının %2 olduğu ve 18 yaşından küçük her çocuk için yüzdelerin 5’er puan indirileceği belirtildiğinden, sağ kalan eş için yeniden evlenme olasılığının kalmadığı, %2 oranında tazminattan indirim uygulanmasının hatalı olduğu görülmektedir.Bununla birlikte, davacı eşin bilirkişi rapor tarihi itibarıyla evlenmiş olması halinde, destek süresinin evlenme tarihi ile sınırlı olacağı da tabiidir.
Buna göre, dosyaya sunulan hesap bilirkişisi raporu, hesaplama yöntemi bakımından hükme esas alınabilecek nitelikte olmayıp, İdare Mahkemesince, uyuşmazlığın çözümü için, yukarıda aktarılan hususlar ve Dairemiz tarafından kabul edilen destekten yoksun kalma tazminatı hesaplama ilkeleri çerçevesinde, 2022 yılı ve sonrasına yönelik asgari ücrete ve asgari geçim indirimine ilişkin olarak yapılan değişiklikler de dikkate alınarak bu konuda uzman başka bir bilirkişiden yeniden rapor alınması, ayrıca hukuki denetime elverişli olabilmesi açısından bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın tablo halinde raporda yer alması gerekmektedir.
Öte yandan, etkili yargısal koruma sağlamada dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması gereklidir. Bu noktada önemli olan husus, tıbbi ihmal ve hatalar nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğun hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakılmamasıdır. Bu kapsamda sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiği iddialarıyla açılan davalarda hastane kayıtlarının önemi açıktır. Sağlık hizmetini sunan idarelerin teşhis ve tedavide bir hata ve/veya ihmal olmadığını hastane kayıtlarıyla ispatlaması gereklidir. Kişideki geçmeyen karın ağrısı açısından ayırıcı tanıya yönelik olarak şikayetinin ve muayene bulgularının kayıt altına alınması ve hastanın öyküsünün alınması, ayırıcı tanının konulmasının yanı sıra tedavi ve tanıda gecikme ve hatayı önleyerek sunulan sağlık hizmetinin hukuka uygunluk sınırları içerisinde kalmasını sağlayacak, öte yandan gerçek verilere erişim suretiyle varsa hatalı uygulamanın sebebinin öğrenilmesine yardımcı olacaktır.
Buna göre, yeniden alınacak rapor neticesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğunun açıkça ortaya konulamaması nedeniyle maddi tazminat şartları oluşmadığı kanaatine varılması halinde dahi tıbbi kayıtlarda ve bilgilendirme yükümlülüğünde bir eksiklik saptanırsa (belgelerde, tetkiklerde, cerrahi müdahale esnasında alınması gereken yazılı onamlarda eksiklik vs.) zararlı sonuca etkili olmasa da kişilerde idari hizmetin eksik işletildiği algısına neden olacağı göz önüne alınarak manevi tazminata hükmedilmeli, takdir edilecek manevi tazminat miktarının da davacılar yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmelidir.
Yeniden verilecek kararda tazminata hükmedilecek olması halinde, incelenen kararın davacılar tarafından temyiz edilmediği dikkate alınarak aleyhe hüküm yasağı gereği 290.016,72 TL maddi, 150.000,00 TL manevi tazminattan daha yüksek tutarda tazminata hükmedilemeyeceği de tabiidir.
Bu itibarla, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönündeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin ve müdahillerin temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2.Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.