Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6983 E.  ,  2022/2568 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6983
Karar No: 2022/2568

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; sol elinde ve kolunda var olan güçsüzlük şikayetiyle başvurduğu İzmir Tepecik Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 05/09/2005 tarihinde yapılan ameliyat neticesinde sinirlerinin zedelenmesi ve sol kolunun işlevini kaybetmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranılan zararlara karşılık 20.000,00 TL maddi, 130.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolunda verilen kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 25/03/2014 tarih ve E:2013/3632, K:2014/2129 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak, dava konusu olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması amacıyla alınan Adli Tıp Kurumu … İhtisas Kurulu raporu ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine, reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, olayda komplikasyon bulunduğu kabul edilse dahi bu gibi hallerde idarenin kusursuz sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği, ayrıca hekimin vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna da aykırı hareket ettiği, Mahkeme kararının bu yönlerden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin tetkikinden;
Davacının sol elinde ve kolunda var olan güçsüzlük ve ağrı şikayetlerine yönelik olarak yaptığı başvurular neticesinde … tarafından düzenlenen 04/02/2004 tarihli EMG/ENG raporunda, “sol brakial pleksus alt trunkus lezyonu ile uyumlu bulgu” şeklinde tespite; İzmir Tepecik Atatürk Eğitim Araştırma Hastanesinde 08/04/2004 tarihinde çekilen Servikal BT (boyun bölgesi bilgisayarlı tomografi) raporunda daralma tespitine; Karşıyaka Nöroloji Merkezinin 19/07/2005 tarihli EMG raporunda, “solda incelenen sinirlerde median sinir duyusal iletimleri normal iken ulnar sinir duyusal iletimi elde edilemediği” tespitine yer verilmiş; 31/08/2005 tarihinde sol kol ve elinde ağrı ve güçsüzlük şikayetleri geçmeyen hasta İzmir Tepecik Atatürk Eğitim Araştırma Hastanesine başvurmuş, Göğüs Cerrahisi Uzmanı (müdahil) Dr. … tarafından yapılan muayene ve tetkikler neticesinde “torasik outlet sendromu” (kola giden sinirlerin kaburga, kas veya yumuşak dokuların sıkıştırması ile oluşan bir hastalık) tanısı konularak 05/09/2005 tarihinde ameliyat edilmiştir.
Ameliyat sonrasında hastada var olan bulgular geçmemiş, fizik tedavi konsültasyonu önerilmiş, fizik tedavi uzmanınca nöroloji görüşü ve EMG tetkiki istenmiş, hastaya kortizon ve fizik tedavi uygulaması başlanarak sinir hasarına yönelik olarak EMG, fizik tedavi ve göğüs cerrahisi kontrolü önerilmiş, ameliyat sonrası hastadan alınan ameliyat materyallerinin gönderildiği SSK Tepecik Hastanesi 75. yıl Patoloji Laboratuvarının … tarih ve … protokol numaralı patoloji raporunda, “Tanı: olağan sınırlarda kemik ve kıkırdak dokuları, Reaktif Lenf Bezi (1 adet)” şeklinde kayıt düşülmüştür.
İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesi kaşeli 12/09/2005 tarihli Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon konsültasyon notunda, “solda torasik outlet sendromu nedeniyle yapılan operasyona bağlı olarak sol kol plex brachialis lezyonu” tespitine; 27/09/2005 tarihli EMG raporunda, “solda üstte pleksus lezyonuna uyan bulgular”; İzmir Kent Hastanesinin 24/10/2005 kabul tarihli Nöroşirürji Uzmanı Prof.Dr. … imzalı el yazısıyla yazılmış notta ise, “servikal hasta ameliyat sırasında ekartman basısına bağlı sol brakial pleksusu lezyonu” tespitlerine yer verilmiştir.
Yapılan tedavilerden sonuç alamayan davacı tarafından, İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 21/07/2008 tarih ve 134902 sayılı sağlık kurulu raporuyla maluliyetinin tespiti üzerine 14/07/2009 tarihinde maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun 23/07/2009 tarihinde reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
Dava devam ederken Adli Tıp Kurumunun istemi üzerine Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı durum bildirir raporda, sinir zedelenmesi hususunun tespitine yer verilmiştir.
İdare Mahkemesince, söz konusu durum bildirir raporun Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi akabinde Adli Tıp Kurumu … İhtisas Kurulundan alınan… tarihli ve … sayılı raporda; “kişiye sol torasik outlet sendromu tanısıyla yapılan ameliyatın endikasyonu bulunduğu, ameliyatın uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, kişide operasyondan sonra gelişen brakial pleksus arızanın herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, hekimin komplikasyonu erken dönemde fark ederek, buna yönelik fizik tedavi ve rehabilitasyon konsültasyonu ve EMG tetkiklerini istediği ve rehabilitasyona başlandığı dikkate alındığında, komplikasyon yönetiminin uygun olduğu, Dr. …’nın uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetini sağlık personeli ile yürüten idareye atfı kabil kusur bulunmadığı” yönünde görüş verilmiştir.
Mahkeme tarafından söz konusu rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa’nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. …”, 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olaya ilişkin olarak düzenlenen 07/05/2018 tarihli Adli Tıp Kurumu raporunda, davacıya sol torasik outlet sendromu tanısıyla yapılan ameliyatın endikasyonu bulunduğu, ameliyatın uygulama şeklinin tıbben doğru olduğu, kişide operasyondan sonra gelişen brakial pleksus arızanın herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirilmesi ve komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun olduğunun belirtilmesi, ayrıca ameliyat öncesi EMG raporlarında da sinir hasarı tespitinin yer alması karşısında davacıda oluşan brakial pleksus arızasının davalı idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmediği, dolayısıyla uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşullarının oluşmadığı açıktır.
Bununla birlikte, ameliyat öncesinde, yapılacak ameliyatın risklerinin/komplikasyonlarının anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, takdiren belirlenecek makul, hakkaniyetli ve olayla orantılı bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekmektedir.
Dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, davacıya yapılan ameliyat öncesine ait bir onam belgesinin olmadığı görülmüştür.
Bu durumda Mahkemece, davalı idare tarafından, davacıya ameliyatın sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan, eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen KABULÜNE, kısmen REDDİNE,
2. Temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.