Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7074 E.  ,  2022/4652 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7074
Karar No : 2022/4652

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …,
Hukuk Müşaviri Av. …

DAVANIN_KONUSU : Anesteziyoloji ve reanimasyon alanında ana dal, yoğun bakım alanında yan dal uzmanlığı bulunan davacı tarafından, Özel Akdeniz Sağlık Vakfı Yaşam Hastanesinde ana dalı olan anesteziyoloji ve reanimasyon kadrosunda çalıştırılması istemiyle 28/11/2017 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin, 25/08/2016 tarih ve 29812 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 19. maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 26/09/2003 tarihinde İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesindeki gerekli eğitimleri tamamlayarak anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanlığı diplomasını aldığı, 15/02/2013 tarihinde de yoğun bakım alanında yaptığı çalışmaların Tıpta Uzmanlık Kurulunca değerlendirilmesi sonrasında yoğun bakım uzmanlığı diplomasına sahip olduğu, 22/11/2016 tarihinde, 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Ondokuz Mayıs Üniversitesinde öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken kamu görevinden çıkarıldığı, Kanun Hükmünde Kararname ile ihraç edilmesi sebebiyle kamuya ait hastanelerde çalışma imkanının hukuken ortadan kalktığı, ancak özel sağlık kuruluşlarında çalışmasına herhangi bir engel bulunmadığı, yan dal uzmanlık alanı olan yoğun bakım, sadece üniversite hastaneleri ve bazı kamuya ait hastanelerde bulunduğu için, ana dal uzmanlık alanı olan anesteziyoloji ve reanimasyon alanında Antalya ilinde bulunan Özel … Sağlık Vakfı Yaşam Hastanesinde çalışmak için başvuruda bulunduğu, bunun üzerine verilen … tarih ve … sayılı yazıda, “Bakanlık görüşünün, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesi gereği Kapasite Değerlendirme Komisyonunda değerlendirildikten sonra Antalya İl Sağlık Müdürlüğüne bilgi verileceği” hususuna yer verildiği, ancak herhangi bir kesin cevap gelmediği, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesinin hatalı uygulandığı, düzenleyici işlem yönünden, 3359 sayılı Kanun ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede düzenlenmeyen bir hususun asli/birincil nitelikli bir düzenleme ile yönetmeliğe konu edildiği, söz konusu düzenlemenin, çalışma hak ve hürriyeti gibi Anayasa ve İnsan Hakları Sözleşmeleri ile korunan bir hak üzerinde sınırlama getirdiği, idarenin kanuniliği ilkesi uyarınca, idarenin düzenleme yetkisinin tali/ikincil olması, yani kanunla düzenlenmeyen bir konunun idarece ilk elden düzenlenememesi gerektiği, bireysel işlem yönünden, Kanun Hükmünde Kararname ile ihraç edilen diğer bazı meslektaşları gibi tek ana dalda uzmanlık sahibi olsaydı, Bakanlıktan izin alma yükümlülüğü olmadan çalışıyor olacağı, ikinci bir dalda uzmanlık sahibi olmanın, örtülü bir cezalandırma aracı haline dönüştüğü, oysa idarenin, bu konudaki takdir yetkisinin kanunda gösterilen sebeplerle açık bir şekilde sınırlandırıldığı, 14/11/2012 tarih ve 321 karar numaralı Tıpta Uzmanlık Kurulu kararında, “bir ana dal uzmanının kazanmış olduğu mevcut yetkinlik ve yetkilerin bu ana dalın yan dallarının varlığı nedeniyle değişmeyeceği, yan dal uzmanının, mensubu olduğu ana daldan kaynaklanan bütün yetki ve sorumluluklara sahip olmaya devam edeceği, ek olarak uzmanlaştığı yan dal alanında, aldığı eğitimden kaynaklanan ek yetki ve sorumluluklar ile bazı iş ve işlemlerde daha ileri düzeyde yetkinlik kazanacağı” hususlarına yer verildiği, dava konusu düzenlemede tıp eğitim kurumlarının yararı gözetildiği için yan dal uzmanlık sahibi olan hekimlerin özel sektördeki hastanelerde çalışmalarının Bakanlık iznine tabi tutulduğu, Yönetmeliğin, idarenin takdir yetkisinin sınırlarını açıkça düzenlediği, amacının da ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarında tıpta uzmanlık eğitimini sağlamak olduğu, iki uzmanlık dalında diploması olan hekimlerin, özel hastanelerde çalışabilmesini idari izine tabi kılan Yönetmelik maddesinde de ifade edildiği gibi, idarenin takdirinin, “ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığını” belirlemekle sınırlı olduğu, yani, Bakanlığın yapacağı idari işlemin konusunun, kamu yararının gerekli kıldığı hallerde, hekimi kamusal alanda çalışmaya ve onu tıp eğitimini alanında kullanmaya zorlamak olduğu, oysa Kanun Hükmünde Kararname gereğince bu alanda çalıştırılamayacağı açık olan bir hekimi özel sektörde de çalıştırmayarak tamamen işsiz bırakmasının Yönetmelik ile çeliştiği, bu durumda, kamuda çalışma imkanı olmayan hekimin, özel sektörde çalışmasına izin verip vermeme konusunda idarenin takdir yetkisinin olmadığı iddia edilmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, düzenleyici işlem yönünden, etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usul ve esasların Özel Hastaneler Yönetmeliği ile düzenlendiği, madde metnindeki Planlama ve İstihdam Komisyonu ibaresinin dava konusu değişiklik ile madde metninden çıkarıldığı, Bakanlık ibaresinin getirildiği, anılan hükmün iptali istemiyle daha önce açılan davanın Danıştay Onbeşinci Dairesinin 20/04/2016 tarih ve E:2014/7811, K: 2016/2719 sayılı kararıyla reddedildiği, Anayasa’nın 56. maddesi çerçevesinde Devletin her türlü sağlık hizmetinin usulüne uygun verilip verilmediğinin ve bunun gözetim ve denetim görev ve sorumluluğunun bulunduğu, Anayasa ile devlete verilen bu görev ve sorumluluğun da başta 3359 sayılı Kanun ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Bakanlıklarına verildiği, hekim planlaması kapsamında Bakanlıklarınca yapılan değerlendirme sonucunda özellikle yan dal uzman sayılarının kamu sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde yetersiz kalması ve ülke genelinde kamu ve özel sağlık kuruluşları dağılımında dengenin sağlanması ve ihtiyaç bulunan yerlerde istihdamın sağlanması bakımından kamu yararı ve ülke genelinde tüm vatandaşların hizmet alması hususu gözetilerek ana dal ve yan dal olmak üzere uzman hekim planlamasının yapıldığı, sağlık hizmetinin niteliği gereği olarak sürekliliği olan kesintiye uğratılamayan ve ertelenemeyen bir hizmet olduğu, hem kamu hem özel sağlık kuruluşlarında sunulan sağlık hizmetlerinin her bölgeye eşit sağlık hizmeti sunumu hedefiyle titizlikle plânlandığı, Bakanlıklarınca yapılan uzman hekim planlamasının, yan dal uzmanlık alanları da dâhil uzman hekimin ülke genelinde nüfusa göre dengeli dağılımı kriteri çerçevesinde yapıldığı, ayrıca, bu planlamada ana dal ve yan dal uzmanlık alanları ile ilgili cihaz ve ünite planlamalarına paralel değerlendirme yapıldığı, uzman hekimin ülke genelinde nüfusa göre dengeli dağılımını kısıtlı insan kaynağı içerisinde düzenleyebilmek için, ülkedeki toplam uzman hekim sayısı, o ilin nüfusuna kıyaslanarak o ilde istihdam edilebilecek uzman sayısının belirlendiği ve o ildeki mevcut aktif çalışan uzman sayısının bu sayıya oranına göre değerlendirmeler yapıldığı, böyle bir düzenleme yapılmasındaki gayenin, yan dal insan kaynağının ülkemizde oldukça kısıtlı olması, yan dal uzmanlığı konusunda önceliğin yan dala ilişkin uzmanlık eğitimine verilmesinin gerekmesi, yan dal uzmanlık eğitiminin kaliteli bir şekilde verilebilmesi için yeterli uzman kaynağının eğitim kurumlarında mutlaka sağlanmasının gerekliliği, yan dal uzmanlık eğitiminin sürdürülebilirliğinin sağlanması olduğu, öte yandan, eğitim kurumları ve birçok kurumda, birçok ana dalın yan dal uzmanlık dallarıyla birlikte çalışmasının ihtiyaç ve zorunluluk olduğu, gerek hizmet sunumu gerekse sağlık hizmetinin niteliği açısından kamu bünyesindeki eğitim hastaneleri ve üniversite hastanelerindeki ana ve yan dal uzman kaynağının korunmasının gerektiği, şu halde, insanların hekime ulaşabilmeleri Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan ve bireyin en önemli hakkı olan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile doğrudan ilgili ise, ülkenin ihtiyaç duyduğu yan dal uzmanı hekim yetiştirebilmek için yan dal uzmanı olan hekimlerin eğitim kurumlarında istihdamına öncelik verecek düzenlemeler yapılmasının da yaşam hakkının bir gereği olduğu, Yönetmelik hükmüyle de bunun yapıldığı, belirli bir alanda belirli mesleği icra yetkisinin kazanılmış olmasının, o mesleğin herhangi bir kurala bağlı olmaksızın icra edilebileceği anlamına gelmediği, nitekim Anayasa Mahkemesince daha önce, hekimlerin çalışma koşullarının bazı kayıtlara tabi tutulmasının Anayasa’ya aykırı bulunmadığı, Yönetmelik hükmüne bu açıdan bakıldığında, her bir yan dal uzmanlık alanı bazında ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarında tıpta uzmanlık eğitimine yeterli sayıda yan dal uzmanı bulunup bulunmadığını değerlendirmek üzere Plânlama ve İstihdam Komisyonuna yetki veren ve bu değerlendirme sonucunda ihtiyaç bulunmuyor ise ana dalda çalışmaya izin veren hükmün Devlete sağlık alanında pozitif edimde bulunma yükümlülüğünün bir gereği olduğunun anlaşılacağı, hekimlik mesleğini ve yan dal uzmanlığını özgür iradesi ile tercih etmiş olan hekimi, uzmanı olduğu yan daldaki ihtiyaca bağlı olarak kamu veya özel bir eğitim kurumunda yan dal uzmanı olarak çalışmaya teşvik eden ve ana dalda bu Yönetmelik kapsamında meslek icra etme koşullarını plânlamayı gözeterek düzenleyen hükümde bu hak ve ödevi ihlâl eden bir yön bulunmadığı, dolayısıyla konunun sadece meslek mensupları bakımından ve mesleki yetki kapsamında değerlendirilemeyeceği, hekimlerin ana dalda veya yan dalda çalışma haklarının ellerinden alındığı şeklinde de nitelendirilemeyeceği, konunun tıpta uzmanlık eğitimi ve bu eğitimin gerekleri bağlamında da değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu düzenlemenin, yargı kararı gereklerine uygun olarak ve eğitim kurumlarındaki yan dal uzman insan gücünün korunması için yapıldığı, bu eğitim kurumlarının yan dal uzman ihtiyacı karşılandığında ana dal ve yan dal uzmanlarının özel sektördeki ana dal kadrolarında çalışabileceği, Bakanlıklarının ülkemizdeki her vatandaşın sağlık hakkını korumakla mükellef olduğu, bu sebeple yan dal uzman insan gücünün öncelikle kamunun hizmetinde olmasının gerektiği, zaten eğitim kurumlarının asgari yan dal uzmanı ihtiyacının karşılandığı an, bunun fazlasının özel sektörün hizmetine de girebileceği, her uzmanlık dalında ülkenin tamamında eşit ve kaliteli hizmet sunumunu sağlayacak düzeyde yetişmiş uzmanın bulunmadığı, hekimlerin kamudan ayrılıp doğrudan plansız bir şekilde özel sektörde başlaması durumunda ülkedeki mevcut insan kaynağının her bölgenin ihtiyacına göre eşit dağılımının sağlanmasının imkânsız olacağı, dolayısıyla mevcut hekimlerin en verimli şekilde istihdamı için, planlama hükümlerinin bir zorunluluk olduğu, bu şekilde planlama doğrultusunda düzenlemeler yapılmasının, hekimlerin çalışma haklarına sınırlama getirmek olmadığı, bilakis mevcut insan gücü kaynağının en verimli şekilde kullanılması açısından bir gereklilik olduğu, belirtilen sebeplerle dava konusu düzenlemede hukuka aykırı ve iptali gerektirici bir yön bulunmadığı, bireysel işlem yönünden, yoğun bakım alanında yan dal uzmanı olan davacının, 28/11/2017 tarihli dilekçe ile yoğun bakım uzmanlık kadrosu bulunmayan Özel … Sağlık Vakfı Yaşam Hastanesinde ana dal uzmanlığı olan anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanlık kadrosunda çalışmasına izin verilmesini talep ettiği, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile talebinin, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesi gereği Kapasite Değerlendirme Komisyonunda değerlendirildikten sonra talebi hakkında Antalya İl Sağlık Müdürlüğüne bilgi verileceği yönünde cevap verildiği, Bakanlıkça yapılan hekim planlaması kapsamında yan dal uzmanlıklarının da uzman hekimin ülke genelinde nüfusa göre dengeli dağılımı kriteri çerçevesinde planlandığı, ayrıca, bu planlamada yan dal uzmanlık alanlarının, ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde değerlendirildiği, davacının talebinin de söz konusu kriterler çerçevesinde değerlendirileceği, öte yandan, aynı taleplerle açılan davalarda verilen iptal kararlarına karşı temyiz taleplerinin Danıştay Onbeşinci Dairesince kabul edilerek bozulduğu, ilk derece mahkemelerince bozma kararlarına uyularak davaların reddine karar verildiği, dolayısıyla, hukuka, mer’i mevzuata uygun olarak, hizmet gereği mevcut kadroların daha etkin ve verimli kullanılması ve sağlık hizmetlerinin ulaşılabilir, sürdürülebilir ve çağımız standartlarına uygun sunulmasını sağlamak amacıyla, talepleri genel ve objektif kriterler çerçevesinde değerlendirmek üzere tesis edilen işlemde sağlık hizmetinin görülmesine ve hukukun genel ilkelerine aykırılık bulunmadığı, şu halde, dava konusu işlemlerin üst hukuk normları ile hizmetin gereklerine ve kamu yararına tamamı ile uygun olduğu, davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenleyici işlem hukuka uygun olduğundan düzenleyici işlem yönünden davanın reddi, bireysel işlem hukuka aykırı olduğundan iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacının özel hastahanede ana dal uzmanlığı alanında çalışma isteğinin zımnen reddine dair işlem ile 27/03/2002 tarihli ve 24708 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 25/08/2016 tarihli ve 29812 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 19’uncu maddesinin 2’nci fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
T.C. Anayasasının 56’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3’üncü fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4’üncü fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği, hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği, (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, (e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, (i) bendinde, sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla; bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. Aynı Kanunun 9’uncu maddesinin (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği, hükmüne yer verilmiş olup; anılan hükümler uyarınca, davalı Bakanlığın, çıkaracağı yönetmeliklerle, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırmasını değiştirme ve öngörülen amaçlara uygun olarak teşkilatlanmalarını sağlayabilme konusunda görevli ve yetkili olduğu tartışmasızdır.
Bu kapsamda, etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usûl ve esasları düzenlemek amacıyla Özel Hastahaneler Yönetmeliği 27/03/2002 tarihli ve 24708 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sonrasında ise, 3359 sayılı Kanun ve KHK hükümlerine dayalı olarak yürürlüğe konulan dava konusu Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik, 19’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında, “Çalışanların işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve çalışma belgesi iptal edilir. Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir, ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlığın uygun görüşü ile ana dalda başlatılabilir. Bakanlık yan dal değerlendirmesini her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapar. Başlatılacak personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Ayrılanın yerine başlayış dışındaki her türlü personel başlayışlarında ise, öncelikle mesul müdür tarafından başlayacak personele çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel hastanede çalışabilir.” hükmüne yer verilmek suretiyle, kaliteli sağlık hizmeti arzının ve verimliliğin, ülkemizde kısıtlı olan yan dal uzmanlık eğitiminde, uzman hekim/nüfus dengesi gözetilerek idari işleyişte düzenin sağlanması amaçlanmıştır.
Bu itibarla; sağlık hizmetinin ülke geneline eşit ve kaliteli şekilde sunumundan sorumlu olan idare tarafından yan dal uzmanlık eğitiminin sürdürülebilirliğinin sağlanması, özel sağlık kuruluşlarında bulunan ana dal uzman hekim kadrolarına yan dalı olan uzman hekimlerin başlatılmasına plansız bir şekilde izin verilerek kamuda ve üniversitede görev yapan mevcut yan dal uzmanlarının tümünün veya büyük çoğunluğunun özelde çalışmak için ayrılma riskinin önüne geçilmesi, ertelenemez nitelikte olan ve kesintisiz şekilde verilmesi gereken sağlık hizmetlerinin kapsamlı ve etkili bir biçimde sunulabilmesi amacıyla uygulamaya konulan düzenlemede ve buna dayanılarak davacının başvurusuna cevap verilmeyerek adına tesis edilen zımni redde ilişkin işlemde kamu yararına, üst norma ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Kaldı ki; 25/08/2016 tarihli ve 29812 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik, 19’uncu maddesinin 2’nci fıkrasının iptali istemiyle açılan dava Danıştay Onbeşinci Dairesinin 26/09/2018 gün ve 2018/6472 sayılı kararıyla reddedilmiş olup; söz konusu karar İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/10/2019 gün ve 2019/4236 sayılı kararıyla onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Ayrıca; davacı tarafından ileri sürülen diğer iddialarda da yasal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle davanın reddi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 25/10/2022 tarihinde, davacı vekili Av. …’in ve davalı idare temsilcisi Hukuk Müşaviri …’ın geldiği, Danıştay Savcısı …’un görevlendirme ile hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :
Davacının anesteziyoloji ve reanimasyon alanında ana dal, aynı zamanda yoğun bakım alanında da yan dal uzmanlığı bulunmaktadır. Davacı, 28/11/2017 tarihli dilekçeyle davalı idareye Antalya ilinde bulunan Özel … Hastanesinde ana dalı olan anesteziyoloji ve reanimasyon kadrosunda çalıştırılması istemiyle başvuruda bulunmuştur. Bu başvuru sonrasında Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih … sayılı yazısıyla, başvuruya ilişkin Bakanlık görüşünün, Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesi gereği Kapasite Değerlendirme Komisyonunda değerlendirildikten sonra Antalya İl Sağlık Müdürlüğüne bilgi verileceği hususu belirtilmek suretiyle belirsiz cevap verilmesi üzerine, davacı tarafından başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin, 25/08/2016 tarih ve 29812 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 19. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa’nın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği; dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle 124. maddesinde, bakanlıkların kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; (c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği; (e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı; (i) bendinde, sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla, bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiş; 9. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarının belirlenmesinin, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılmasının ve sınıflarının değiştirilmesinin, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarının, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasının, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
663 sayılı -Özel Hastaneler Yönetmeliğinin yayımı tarihi olan 27/03/2002 tarihindeki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga- 2. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi; (e) bendinde, insan gücünde ve maddi kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu sağlamak; (f) bendinde, kamu ve özel tüzel kişileri ile gerçek kişiler tarafından açılacak sağlık kuruluşlarının ülke sathında planlanması ve yaygınlaştırılması ile ilgili olarak sağlık sistemini yönetmek ve politikaları belirlemek Sağlık Bakanlığı’nın görevleri arasında sayılmış; 40. maddesinde de, “Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir.” yönünde düzenleme yer almıştır.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak Özel Hastaneler Yönetmeliği hazırlanmış ve 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, dava konusu 25/08/2016 tarih ve 29812 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile ana Yönetmeliğin bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır.
Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesinin 2. fıkrasında, “Çalışanların işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve çalışma belgesi iptal edilir. Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir ve bu personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Her bir yan dal uzmanlık alanında ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde Bakanlıkça belirlenen sayıda yan dal uzmanı bulunması koşuluyla yan dal uzmanlığı bulunanlar Planlama ve İstihdam Komisyonunun uygun görüşü ile o ildeki ana dal uzmanlık kadrolarında başlatılabilir. Tıpta uzmanlık eğitimi verilmeyen illerde ise Planlama ve İstihdam Komisyonunun uygun görüşü o ildeki ana dal uzmanlık kadrolarında başlatılabilir.” kuralı yer almakta iken, 25/08/2016 tarih ve 29812 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 5. maddesi ile söz konusu fıkra, “Çalışanların işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve çalışma belgesi iptal edilir. Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir, ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlığın uygun görüşü ile anadalda başlatılabilir. Bakanlık yan dal değerlendirmesini her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapar. Başlatılacak personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Ayrılanın yerine başlayış dışındaki her türlü personel başlayışlarında ise, öncelikle mesul müdür tarafından başlayacak personele çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel hastanede çalışabilir.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Her ne kadar dava konusu fıkra, 25/03/2021 tarihli ve 31434 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle yeniden değişikliğe uğramış ise de; davacının menfaatini ihlal eden yan dal uzmanlığı bulunanların ana dalda çalışmak üzere Sağlık Bakanlığından (komisyonlardan) görüş alma zorunluluğuna ilişkin kuralın aynen korunduğu görüldüğünden, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Düzenleyici işlem yönünden :
27/3/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19. maddesi ve EK-3 sayılı ekinde, özel hastanelerde bulundurulacak asgari sağlık personeli sayıları ve nitelikleri belirlenmiş ve üst sınır öngörülmemiş iken, 15/2/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle asıl Yönetmeliğe “Sağlık kurum ve kuruluşlarının planlanması” başlıklı Ek 4. madde eklenmiş, anılan madde hükmü ile faaliyetine ihtiyaç duyulan sağlık kurum ve kuruluşları ile bunlara ait sağlık insan gücü, tıbbi hizmet birimleri ve nitelikleri ile teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımı alanlarında kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılması öngörülmüş; Geçici 6. madde ile de Bakanlıkça yapılacak planlama kapsamı dışında yeni özel hastane ön izin başvurusu ve mevcut ruhsatlandırılmış özel hastanelere tıbbi hizmet birimi, sağlık çalışanı veya teknoloji yoğunluklu tıbbi cihaz ilave taleplerinin kabul edilmeyeceği kuralı getirilmiştir.
Bakanlığın planlama yapmaya ve bu kapsamda sağlık kuruluşlarının kadro sayılarını dondurarak, artışı planlamaya tabi tutmaya yetkili olduğu hususları yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yerleşik yargı kararlarıyla sabittir.
Bakılan davada, dava konusu düzenlemenin, sağlık hizmetinin ülke geneline eşit ve kaliteli şekilde sunumundan birinci derece sorumlu olan idare tarafından, yan dal uzmanlık eğitiminin sürdürülebilirliğinin sağlanması, özel sağlık kuruluşlarında bulunan ana dal uzman hekim kadrolarına yan dalı olan uzman hekimlerin başlatılmasına plansız bir şekilde izin verilerek kamuda ve üniversitede görev yapan mevcut yan dal uzmanlarının tümünün özelde çalışmak için ayrılma riskinin önüne geçilmesi amacıyla kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak yapıldığı anlaşıldığından, iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, aynı düzenlemenin iptali istemiyle daha önce açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/09/2018 tarih ve E:2016/9615, K:2018/6472 sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 09/10/2019 tarih ve E:2019/727, K:2019/4236 sayılı kararıyla onanmıştır.
Bireysel işlem yönünden :
Yukarıda ifade edildiği üzere, sağlık hizmetinin dengeli dağılımını sağlamak amacıyla yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin ana dal uzman hekim kadrolarında çalışmalarının planlama kapsamına alınmasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; dava konusu Yönetmeliğin 25/08/2016 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, anesteziyoloji ve reanimasyon alanında ana dal, yoğun bakım alanında yan dal uzmanlığı bulunan davacının, Antalya ilinde bulunan Özel … Sağlık Vakfı Yaşam Hastanesinde ana dalı olan anesteziyoloji ve reanimasyon kadrosunda çalıştırılması istemiyle davalı idareye 28/11/2017 tarihinde başvurduğu ve başvurunun zımnen reddedildiği, aradan geçen sürenin planlama çalışmalarının tamamlanması açısından makul ve yeterli olmasına rağmen planlamanın halen tamamlanamadığı anlaşıldığından, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olarak davacının belirsiz bir süre boyunca ve ölçüsüz şekilde çalışma hakkına engel olması nedeniyle dava konusu uygulama işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinin, 25/08/2016 tarih ve 29812 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 19. maddesinin 2. fıkrası yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Davacının 28/11/2017 tarihli başvurusunun zımnen reddine ilişkin davalı idare işleminin İPTALİNE,
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderlerinin yarısı olan … TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan … TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL duruşmalı vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya, … TL duruşmalı vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 25/10/2022 tarihinde, düzenleyici işlem yönünden oy çokluğu, bireysel işlem yönünden oy birliğiyle karar verildi.

(X) – KARŞI OY
Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 25/08/2016 tarih ve 29812 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik dava konusu 19. maddesinin 2. fıkrasında, “Çalışanların işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve çalışma belgesi iptal edilir. Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir, ancak yan dal uzmanlığı bulunanlar Bakanlığın uygun görüşü ile anadalda başlatılabilir. Bakanlık yan dal değerlendirmesini her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapar. Başlatılacak personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Ayrılanın yerine başlayış dışındaki her türlü personel başlayışlarında ise, öncelikle mesul müdür tarafından başlayacak personele çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel hastanede çalışabilir.” hükmü yer almıştır.
Anesteziyoloji ve reanimasyon alanında ana dal, yoğun bakım alanında yan dal uzmanlığı bulunan ve özel bir hastanede ana dalında çalışmak isteyen davacı tarafından, anılan düzenlemenin çalışma hak ve hürriyetini kısıtladığı, üst hukuk normlarına aykırı olduğu iddia edilerek iptali istemiyle görülen dava açılmıştır.
Anayasa’nın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesinde, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu; 13. maddesinde de, temel hakların ancak kanunla sınırlandırılacağı hükmü yer almıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 8. maddesinde, “Türkiye’de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan haliyle- 12. maddesinde, “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.; Değişik: 2/1/2014-6514/21 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesi ile 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir.” hükmü yer almıştır.
Mezkur Kanun hükmü uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, anılan maddenin ikinci fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla ve başka bir sınırlama olmadan, birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilme hakkına sahip oldukları tartışmasızdır.
Dava konusu Yönetmelik kuralı, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, ayrıca yan dal uzmanlığının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu ana uzmanlık dalında çalışma hakkını Bakanlığın uygun görüşünün bulunması şartına bağlayarak 1219 sayılı Kanun’daki sınırlamaların ötesinde engellemekte, yan dal uzmanlığı bulunan tabipleri özel sağlık kuruluşlarında çalışabilme bakımından yan dal uzmanlığı bulunmayan tabiplere göre dezavantajlı konuma getirmektedir.
Bu durumda, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yan dalının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu düzenleme, yasayla tanınmış olan, uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka aykırı bulunmaktadır.
Ayrıca, dava konusu düzenlemede, Bakanlığın yan dal değerlendirmesini her bir yan dal uzmanlık alanında, ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde yan dal uzmanı bulunup bulunmadığı çerçevesinde yapacağı belirtilmektedir. Buna ve davalı idarenin savunmasına göre, düzenlemenin, yan dal uzmanlık eğitiminin sürdürülebilirliğinin sağlanması, kamuda ve üniversitede görev yapan mevcut yan dal uzmanlarının tümünün özelde çalışmak için ayrılma riskinin önüne geçilmesi amacıyla yapıldığı kabul edilecek olsa dahi, anılan düzenleme, kamuda çalışan tabibin yasal hakkı olan istifa, emeklilik ve sair yollarla görevinden ayrılmasına mutlak suretle engel olamayacağı gibi düzenlemeye rağmen kamudaki görevinden ayrılan ya da kamu ile bağlantısı olmayıp yalnızca serbest çalışan hekimlerin ana dalında çalışma istemleri açısından güdülen amaca da hizmet etmeyecektir. Zira, bu durumdaki hekimlerin ana dallarında çalışma isteminde bulundukları tarihte kamu ile bağlantıları olmadığından, bunların kamudaki görevinden ayrılma riskinden ve de ana dalında çalışmalarının, yan dal eğitici ihtiyacı bakımından kamudaki dengeyi bozduğundan söz edilemeyecektir. Bu durum ancak, haklı ve hukuki bir sebep olmaksızın çalışma özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracaktır. Anılan düzenlemede bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenleyici işlemin de iptalinin gerektiği oyuyla Daire kararının aksi yöndeki bu kısmına katılmıyorum.