Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7098 E.  ,  2022/5542 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7098
Karar No : 2022/5542

DAVACI : … Taşımacılık Plastik Dayanıklı
Tüketim Malları Otomotiv Madeni Eşya İmalat
Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Başkanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından, sigortasız işçi çalıştırıldığından bahisle 2017/01,02,03,04,05,06,07,08,09,10 dönemleri için 2017 yılında şirketlerine verilen işsizlik sigortası primi ve asgari ücret (sigorta primi) işveren desteğinin gecikme zammı ile birlikte 32.520,95 TL olarak ödenmesi gerektiği yolundaki Kayseri Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Erciyes Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve E…. sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 27/02/2017 tarihli ve 2017/09 sayılı Genelgesinin 1.3.3 maddesi ve 01/03/2017 tarihli ve 2017/10 sayılı Genelgesinin 3. maddesinin (ı) fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Sosyal Güvenlik Kurumu Kayseri Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Erciyes Sosyal Güvenlik Merkezi’nin … tarih ve … sıra nolu iş yeri durum tespit raporu neticesinde şirkette sigortasız çalışan bulunmadığı tespit edildiği halde daha sonra … tarih ve … sıra nolu iş yeri durum tespit raporu ile sekreter olarak iş başvurusunun değerlendirilmesi için görüşmeye gelen kişinin sigortasız çalıştırıldığından bahisle … tarih ve E…. sayılı işlemle sigortalı işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemesi karşılığı 3.555,00 TL idari para cezası kesildiği ve yine bu nedenle … tarih ve E…. sayılı dava konusu işlemle 2017/1-10 dönemi için yararlanılan işveren desteklerinin gecikme zammı ile birlikte 32.520,95-TL olarak iadesinin istenildiği, şirketlerinin işleme karşı yaptıkları itiraz başvurusunun … tarih ve E…. ile E…. sayılı yazılarla reddedildiği, 27/09/2017 tarihinde yapılan denetimde sigortasız işçi bulunmadığı tespit edildiğinden bu tarihe kadar tahakkuk edene işveren destek tutarlarının kazanılmış hak teşkil ettiği, bu itibarla dava konusu uygulama işlemi ile Genelgelerin ilgili maddelerinin Kanun’a ve usule aykırı olduğu, zira söz konusu maddelerde genel bir açıklama ile işveren desteğinin geri istenileceği belirtilmiş ise de, şirketlerinin kazanılmış haklarının korunmasının da Sosyal Hukuk Devletinin gereği olduğu iddia edilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
Usule ilişkin olarak, dava konusu düzenlemelerin 2017 yılında yürürlüğe girdiği, 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra ilgili düzenleme hükümlerinin iptali için açılan davanın süre aşımından reddi gerektiği,
Esasa ilişkin olarak, Kurumca yapılan uygulama, işlem ve dayanağı düzenlemelerde, Kanun ve mevzuat hükümlerine aykırılık arz eden bir husus veya hukuka aykırı bir işlem bulunmadığı için davanın esas yönünden de reddi gerektiği, gerek idari para cezası işleminin gerekse 2017/1-10 dönemi için yararlanılan işveren desteğinin gecikme zammı ile birlikte iadesi talebinin anılan mevzuat hükümlerine uygun olduğu, Kurumun ikincil mevzuatının, dayanağı olan yasa hükümlerine aykırılığının bulunmadığı, yersiz açılan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin ve bu düzenlemeye istinaden tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu, bu nedenle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, Davacı vekili tarafından, müvekkili şirketin sigortasız işçi çalıştırdığı iddiasıyla Kayseri Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü, Erciyes Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile 2017/01,02,03,04,05,06,07,08,09,10 dönemleri için 2017 yılında verilen işveren desteğinin gecikme zammı ve gecikme cezasıyla birlikte işverenden 32.520,19-TL olarak tahsil edilme talebine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 2017/09 sayılı Genelgesinin 1.3.3 maddesi ve 2017/10 sayılı Genelge’nin (I) maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 2017/09 sayılı Genelgesinin incelenmesi,
5510 sayılı Kanunun Geçici 71 inci maddesinin 1. fıkrasının ( b) bendinde 2017 yılı içinde ilk defa bu Kanun kapsamına alınan işyerlerinden bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının, 2017 yılı Ocak ila Aralık ayları/dönemleri için Bakanlar Kurulunca tespit edilen günlük tutar ile çarpımı sonucu bulunacak tutarın, bu işverenlerin Kuruma ödeyecekleri sigorta primlerinden mahsup edileceği ve bu tutarın Hazinece karşılanacağı belirtilmiş; aynı maddede İşverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili 2017 yılına ilişkin olarak, aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hâllerinde bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendine ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.
Dava konusu 2017-9 sayılı Genelgenin, “6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 27 nci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna geçici 71 inci madde eklenmiştir. Yine, anılan maddede 2017 yılı için Ocak ila Aralık döneminde uygulanacak olan asgari ücret destek tutarının belirlenmesi hususunda Bakanlar Kurulu yetkili kılınmış olup; 22/2/2017 tarihli ve 29987 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6/2/2017 tarihli ve 2017/9865 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 5510 sayılı Kanunun Geçici 71 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca 2017 yılı için sağlanacak olan destek tutarına esas gün sayısının tespitinde dikkate alınacak prime esas günlük kazanç tutarı 110 TL, aynı fıkra uyarınca desteğe esas günlük tutar 3,33 TL olarak kararlaştırılmıştır. Söz konusu hükümlere istinaden Kurumca yürütülecek olan işlemler aşağıda açıklanmıştır.” hükmü uyarınca çıkarıldığı anlaşılan dava konusu genelgenin iptale konu 2017 Yılı İçin Sigorta Primine Esas Kazancın Eksik Bildirilmiş veya Hiç Bildirilmemiş Olması başlıklı 1.3.3. Maddesinde “2017 yılı için sigorta primine esas kazancın eksik bildirildiğinin veya hiç bildirilmediğinin denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde veya mahkeme kararları neticesinde ya da kamu kurum ve kuruluşlardan alınan yazılardan anlaşılması halinde, 2017 Ocak ila 2017 Aralık ayları için destekten yararlanamayacağı gibi yararlanılmış olması halinde, yararlandırılan tutarlar gecikme zammı ve gecikme cezası ile birlikte geri alınacaktır.” hükmü yer almıştır.
5510 sayılı yasa ile yetkili kılınan idare tarafından bu yetki çerçevesinde çıkarıldığı anlaşılan Genelgenin anılan yasa hükmünün uygulanmasını sağlamak amacıyla çıkarılmış olması, iptale konu hükmünün de, anılan yasa hükümlerine paralel düzenlemeler içermesi nedeniyle,anılan genelgenin iptale konu maddesinde dayanağı mevzuat hükümlerine aykırı bir yön görülmemiştir.
Dava konusu 2017/10 sayılı Genelge’nin incelenmesi,
4447 sayılı Kanun’un Geçici 17. maddesinde, 31/12/2017 tarihine kadar işe alınan her bir sigortalı için geçerli olmak üzere, 1/2/2017 tarihinden itibaren özel sektör işverenlerince Kuruma kayıtlı işsizler arasından işe alınanların; işe alındıkları tarihten önceki üç aya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde kayıtlı sigortalılar dışında olmaları ve 2016 yılı Aralık ayına ilişkin aylık prim ve hizmet belgelerindeki sigortalı sayısına ilave olmaları kaydıyla işe alındıkları tarihten itibaren 31/12/2017 tarihine kadar geçerli olmak üzere sigortalının aylık prim ödeme gün sayısının 22,22 TL ile çarpılması sonucunda bulunacak tutarın, bu işverenlerin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri sigortalı hisseleri dahil tüm primlerden mahsup edilmek suretiyle işverene destek ödemesi yapılacağı ve destek tutarının Fondan karşılanacağı, İşverenlerin aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hallerinde birinci fıkra hükümlerinin uygulanmayacağı, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Bakanlık tarafından belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu 2017/10 sayılı Genelge’nin 4447 sayılı Kanunun geçici 17 nci maddesinde öngörülen işveren desteği uygulamasının usul ve esaslarını açıklamak uzere çıkarıldığı anlaşılmakta olup, genelgenin iptale konu ( I ) maddesinde “4447 sayılı Kanunun geçici 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında, yapılan kontrol ve denetimlerde, çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalıların fiilen çalışmadığı tespit edilen işverenlerin bahse konu işveren desteğinden yararlanmayacağı” hükme bağlanmıştır.
Buna göre, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelere veya mahkeme ilamına istinaden, 1/2/2017 ila 31/12/2017 tarihleri arasında çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirdiği sigortalıları fiilen çalıştırmadığı tespit edilen işverenlerin destekten yararlanması mümkün bulunmamaktadır.
Bu durumda, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelere veya mahkeme ilamına istinaden çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirdiği sigortalıları fiilen çalıştırmadığı tespit edilen işverenler, 2017 yılında bu destekten yararlanamayacak olup, 2017 yılında işveren desteğinden yararlanılmış olması halinde yersiz yararlanılan destek tutarları gecikme zammı ve gecikme cezası ile birlikte işverenden tahsil edilecektir.
2017 yılında işveren desteğinden yararlanılmış olması halinde yersiz yararlanılan destek tutarları gecikme zammı ve gecikme cezası ile birlikte işverenden tahsil edilecektir.” kuralı yer almıştır.
5510 sayılı yasa ile yetkili kılınan idare tarafından bu yetki çerçevesinde çıkarıldığı anlaşılan Genelgenin anılan yasa hükmünün uygulanmasını sağlamak amacıyla çıkarılmış olması, iptale konu hükmünün de, anılan yasa hükümlerine paralel düzenlemeler içermesi nedeniyle,anılan genelgenin iptale konu maddesinde dayanağı mevzuat hükümlerine aykırı bir yön görülmemiştir.
Dava konusu işlemlere gelince, davacının iş yerinde 11/10/2017 tarihinde yapılan denetimde sigortasız işçi çalıştırdığı tespit edilmiş olup, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca davacı hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacının iş yerine yapılan fiili denetim sonucu düzenlenen … tarih ve … sıra nolu İşyeri Durum Tespit Tutanağı ve bu tutanağa istinaden düzenlenen … tarih ve … sayılı İnceleme Raporu neticesinde sigortasız çalıştığı belirlenen 1 kişi nedeniyle davacı hakkında … tarih ve E…. sayılı işlemle işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemesi nedeniyle 3.555,00 TL idari para cezası uygulanmış, ayrıca iptali istenilen Genelgelere istinaden … tarih ve E…. sayılı işlemle de davacı şirketin 2017/1-10 dönemi için yararlandığı işsizlik sigortası primi ve asgari ücret (sigorta primi) işveren desteğinin gecikme zammı ile birlikte 32.520,95 TL olarak iade etmesi gerektiği bildirilmiş, davacının bu işlemlere karşı yaptığı itiraz başvuruları da … tarih ve E…. ile E…. sayılı yazılarla reddedilmiş, bunun üzerine 2017 yılında anılan primlere ilişkin olarak davacı şirkete verilen işveren desteğinin gecikme zammı ile birlikte toplam 32.520,95 TL olarak ödenmesi gerektiği yolundaki … tarihli ve E…. sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nın 2017/09 sayılı Genelgesinin 1.3.3 maddesi ve 2017/10 sayılı Genelgesinin 3. maddesinin (ı) fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Dava dilekçesinde, 2017/9 sayılı Genelgenin 1.3.3. maddesinin, 2017/10 sayılı Genelgenin ise 3. maddesinin (ı) fıkrasının bütünüyle iptali istemine yer verilmiş ise de; uygulanan işleminin kapsamı da dikkate alınarak anılan kurallar davacının iddiaları ile sınırlı olarak incelenmiştir:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun ”Dava açma süresi” başlıklı 7. maddesinde, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda altmış gün olduğu, bu sürenin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabileceği, düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olmasının bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmayacağı; dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 11. maddesinde, ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurmanın, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Davacı tarafından; davalı idarece … tarih ve E…. sayılı işlemle 2017/1-10 dönemi için yararlanılan prim işveren desteğinin gecikme zammı ile birlikte 32.520,95 TL olarak iadesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine … tarihli ve … sayılı dilekçe ile yapılan itiraz başvurusunun idarece … tarihli ve E…. ile E…. sayılı yazılarla reddi üzerine 01/02/2018 tarihinde kayda giren dava dilekçesiyle açılan davanın süresinde olduğu görüldüğünden, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun süreye ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
09/02/2017 tarihli ve 29974 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 01/02/2018 tarihli, 7076 sayılı Kanunla aynen kabul edilen 687 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen Geçici 17. maddede;
“31/12/2017 tarihine kadar işe alınan her bir sigortalı için geçerli olmak üzere, 1/2/2017 tarihinden itibaren özel sektör işverenlerince Kuruma kayıtlı işsizler arasından işe alınanların; işe alındıkları tarihten önceki üç aya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde kayıtlı sigortalılar dışında olmaları ve 2016 yılı Aralık ayına ilişkin aylık prim ve hizmet belgelerindeki sigortalı sayısına ilave olmaları kaydıyla işe alındıkları tarihten itibaren 31/12/2017 tarihine kadar geçerli olmak üzere sigortalının aylık prim ödeme gün sayısının 22,22 TL ile çarpılması sonucunda bulunacak tutar, bu işverenlerin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri sigortalı hisseleri dahil tüm primlerden mahsup edilmek suretiyle işverene destek ödemesi yapılır ve destek tutarı Fondan karşılanır.
İşverenlerin aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hallerinde birinci fıkra hükümleri uygulanmaz. Ancak Sosyal Güvenlik Kurumuna olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren veya ilgili diğer kanunlar uyarınca yapılandıran işverenler bu taksitlendirme ve yapılandırma devam ettiği sürece anılan fıkra hükmünden yararlandırılır.
Bu madde hükümleri; kamu idarelerine ait işyerleri, 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 2886 sayılı Kanuna, 4734 sayılı Kanuna ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.
Bu maddeyle düzenlenen destek unsurundan yararlanmakta olan işverenler; aynı sigortalı için aynı dönemde diğer sigorta primi teşvik, destek ve indirimlerden yararlanamaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından belirlenir.” hükümleri yer almaktadır.
27/01/2017 tarihli ve 29961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun’a eklenen Geçici 71. maddede ise;
“Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında haklarında uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanan sigortalıları çalıştıran işverenlerce;
a) 2016 yılının aynı ayına ilişkin Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde prime esas günlük kazancı Bakanlar Kurulunca belirlenen tutar ve altında bildirilen sigortalıların toplam prim ödeme gün sayısını geçmemek üzere, 2017 yılında cari aya ilişkin verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,
b) 2017 yılı içinde ilk defa bu Kanun kapsamına alınan işyerlerinden bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,
2017 yılı Ocak ila Aralık ayları/dönemleri için Bakanlar Kurulunca tespit edilen günlük tutar ile çarpımı sonucu bulunacak tutar, bu işverenlerin Kuruma ödeyecekleri sigorta primlerinden mahsup edilir ve bu tutar Hazinece karşılanır. Ancak (a) bendinin uygulanmasında Bakanlar Kurulunca belirlenecek prime esas günlük kazancı 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümleri uyarınca toplu iş sözleşmesi uygulanan özel sektör işverenlerine ait işyerleri için ayrıca tespit edilebilir.
Mevcut bir işletmenin kapatılarak değişik bir ad, unvan ya da bir iş birimi olarak açılması veya yönetim ve kontrolü elinde bulunduracak şekilde doğrudan veya dolaylı ortaklık ilişkisi bulunan şirketler arasında istihdamın kaydırılması, şahıs işletmelerinde işletme sahipliğinin değiştirilmesi gibi Hazine katkısından yararlanmak amacıyla muvazaalı işlem tesis ettiği anlaşılan veya sigortalıların prime esas kazançlarını 2017 yılı için eksik bildirdiği tespit edilen işyerlerinden Hazinece karşılanan tutar gecikme cezası ve gecikme zammıyla birlikte geri alınır ve bu işyerleri hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz.
İşverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili 2017 yılına ilişkin olarak, aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hâllerinde bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendine ilişkin hükümler uygulanmaz. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler bu tecil ve taksitlendirme devam ettiği sürece anılan fıkra hükmünden yararlandırılır.
Birinci fıkranın (a) bendinin uygulanmasında, bir önceki yılın aynı ayına ilişkin olarak aylık prim ve hizmet belgesi verilmemiş olması hâlinde bildirim yapılmış takip eden ilk aya ilişkin aylık prim ve hizmet belgesindeki bildirimler esas alınır. 2016 yılından önce bu Kanun kapsamına alınmış ancak 2016 yılında sigortalı çalıştırmamış işyerleri hakkında birinci fıkranın (b) bendi hükümleri uygulanır.
Sigortalı ve işveren hisselerine ait sigorta primlerinin Devlet tarafından karşılandığı durumlarda işverenin ödeyeceği sigorta priminin Hazinece karşılanacak tutardan az olması hâlinde sadece sigorta prim borcu kadar mahsup işlemi yapılır.
3213 sayılı Kanunun ek 9 uncu maddesi uyarınca ücretleri asgari ücretin iki katından az olamayacağı hükme bağlanan “Linyit” ve “Taşkömürü” çıkarılan işyerlerinde yer altında çalışan sigortalılar için birinci fıkranın uygulanmasında (a) bendi uyarınca belirlenecek günlük kazanç iki kat olarak ve 2016 yılının aynı ayına ilişkin Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde bildirilen prim ödeme gün sayısının yüzde 50’sini geçmemek üzere, 2017 yılında cari aya ilişkin verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısı dikkate alınır.
Bu madde hükümleri, 5018 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde sayılan kamu idarelerine ait kadro ve pozisyonlarda 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışan sigortalılar için uygulanmaz.
4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılan idareler tarafından ilgili mevzuatı uyarınca yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için birinci fıkra uyarınca Hazine tarafından karşılanacak tutarlar bu idarelerce işverenlerin hak edişinden kesilir.
2017 yılı Ocak ila Aralık aylarına/dönemlerine ilişkin yasal süresi dışında Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya Maliye Bakanlığına verilecek muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde kayıtlı sigortalılar için bu madde hükümleri uygulanmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşleri alınmak suretiyle Kurum tarafından belirlenir. ” hükmü yer almaktadır.
Dava Konusu 2017/09 Sayılı Genelgenin 1.3.3. Maddesinin İncelenmesi:
5510 sayılı Kanun’un Geçici 71. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, 2017 yılı içinde ilk defa bu Kanun kapsamına alınan işyerlerinden bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının, 2017 yılı Ocak ila Aralık ayları için Bakanlar Kurulunca tespit edilen günlük tutar ile çarpımı sonucu bulunacak tutarın, bu işverenlerin Kuruma ödeyecekleri sigorta primlerinden mahsup edileceği ve bu tutarın Hazinece karşılanacağı belirtilmiş; aynı maddenin 2. fıkrasında, işverenlerin sigortalıların prime esas kazançlarını 2017 yılı için eksik bildirdiğinin tespit edilmesi halinde ilgili işyerlerine yönelik Hazinece karşılanan tutarın gecikme cezası ve gecikme zammıyla birlikte geri alınacağı ve bu işyerleri hakkında bu madde hükmünün uygulanmayacağı; 3. fıkrasında da, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili 2017 yılına ilişkin olarak, aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi, Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hâllerinde bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendine ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak hazırlanan Genelgenin dava konusu “2017 Yılı İçin Sigorta Primine Esas Kazancın Eksik Bildirilmiş veya Hiç Bildirilmemiş Olması” başlıklı 1.3.3. maddesinde, “2017 yılı için sigorta primine esas kazancın eksik bildirildiğinin veya hiç bildirilmediğinin denetim ve kontrolle görevli memurlarca yapılan soruşturma ve incelemelerde veya mahkeme kararları neticesinde ya da kamu kurum ve kuruluşlardan alınan yazılardan anlaşılması halinde, 2017 Ocak ila 2017 Aralık ayları için destekten yararlanamayacağı gibi yararlanılmış olması halinde, yararlandırılan tutarlar gecikme zammı ve gecikme cezası ile birlikte geri alınacaktır.” düzenlenmesine yer verilmiştir.
Buna göre, dava konusu kuralın, prim desteğinden yararlanılamayacak haller ile primin gecikme zammı ve cezasıyla iadesi gereken hallere yönelik dayanağı Kanun hükmünün tekrarı ve açıklaması mahiyetinde olduğu; her ne kadar 5510 sayılı Kanun’un Geçici 71. maddesinde, sigortasız işçi çalıştırılması halinde prim desteğinden yararlanılamayacağı belirtilmekle yetinilmiş, ödenen desteklerin gecikme zammı ve cezasıyla tahsil edileceğine yönelik açık bir hükme yer verilmemiş ise de, işverenin sigortasız işçi çalıştırıldığının, dolayısıyla destekten yararlanma hakkına baştan itibaren sahip olmadığının ya da bu hakkı sonradan kaybettiğinin tespiti halinde haksız ve yersiz ödenen tutarın tahsilinin işin ve hizmetin doğal gereği olduğu, bu haliyle dava konusu kuralın kamu zararının önlenmesi amacına yönelik bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Kaldı ki, aynı maddede, sigortalıların prime esas kazancının eksik bildirilmesi halinde ödenen desteklerin gecikme zam ve cezasıyla birlikte tahsil edileceği açıkça hükme bağlanmış olup, eksik değil hiçbir surette bildirilmemiş işçi çalıştırılması halinde yersiz ödenen desteklerin evleviyetle ve “çok içinde azı da barındırır” ilkesi gereği zam ve cezasıyla birlikte tahsil edilebileceği, dolayısıyla dava konusu düzenlemede bu açıdan da dayanağı mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan; dayanak Kanunda, sigortasız işçi çalıştırılmasının önlenmesi ve caydırılması amacıyla sigortasız işçi çalıştırdığı tespit edilen işverenlerin Kanun maddesinin kapsadığı bütün döneme yönelik olarak hiçbir prim desteği ödemesinden yararlandırılmayacağı yolunda hüküm sevk edildiği anlaşıldığından, ayrıca işverenin yalan ve hilesi ya da Kurumun açık hatası sonucu yapılan destek ödemelerinin kazanılmış hak teşkil etmeyeceği kanaatine varıldığından, dava konusu kuralda bu yönüyle de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava Konusu 2017/10 Sayılı Genelgenin 3. Maddesinin (ı) Fıkrasının İncelenmesi:
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Geçici 17. maddesinde, maddede sayılan hallerde işverenlerin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri sigortalı hisseleri dahil tüm primlerden mahsup edilmek suretiyle işverene destek ödemesi yapılacağı ve destek tutarının İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanacağı, buna karşılık işverenlerin aylık prim ve hizmet belgelerini veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerini yasal süresi içerisinde vermediği, sigorta primlerini yasal süresinde ödemediği, yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen sigortalının fiilen çalışmadığı durumlarının tespit edilmesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunması hallerinde destek ödemesi hükümlerinin uygulanmayacağı, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Bakanlık tarafından belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu 2017/10 sayılı Genelgenin, 4447 sayılı Kanunun Geçici 17. maddesinde öngörülen işveren desteği uygulamasının usul ve esaslarını açıklamak üzere çıkarıldığı anlaşılmakta olup, Genelgenin iptale konu 3. maddesinin (ı) fıkrasının 3. paragrafında, “Bu durumda, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelere veya mahkeme ilamına istinaden çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirdiği sigortalıları fiilen çalıştırmadığı tespit edilen işverenler, 2017 yılında bu destekten yararlanamayacak olup, 2017 yılında işveren desteğinden yararlanılmış olması halinde yersiz yararlanılan destek tutarları gecikme zammı ve gecikme cezası ile birlikte işverenden tahsil edilecektir.” kuralına yer verilmiştir.
Buna göre, 4447 sayılı Kanun’un Geçici 17. maddesinin 2. fıkrasında, işverenlerin yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişiyi sigortalı olarak bildirmediğinin tespiti halinde işsizlik sigortası prim desteği ödemesinden yararlanılamayacağının açıkça hükme bağlandığı dikkate alındığında; anılan hükme aykırılık halinde ödenen destek tutarlarının da gecikme zammı ve cezasıyla birlikte tahsil edilebileceği sonucuna varılmıştır. Başka bir anlatımla, işverenin destekten yararlanma hakkına baştan itibaren sahip olmadığının ya da sonradan bu hakkı kaybettiğinin tespiti halinde haksız ve yersiz ödenen tutarın tahsilinin işin ve hizmetin doğası gereği olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, dayanağı Kanunun sınırları çerçevesinde kalan ve kamu zararının önlenmesine yönelik bulunan dava konusu kuralda hukuka, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan; dayanak Kanunda, sigortasız işçi çalıştırılmasının önlenmesi ve caydırılması amacıyla sigortasız işçi çalıştırdığı tespit edilen işverenlerin Kanun maddesinin kapsadığı bütün döneme yönelik olarak hiçbir prim desteği ödemesinden yararlandırılmayacağı yolunda hüküm sevk edildiği anlaşıldığından, ayrıca işverenin yalan ve hilesi ya da Kurumun açık hatası sonucu yapılan destek ödemelerinin kazanılmış hak teşkil etmeyeceği kanaatine varıldığından, dava konusu kuralda bu yönüyle de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu 2017/1-10 dönemi için yararlanılan işveren desteğinin gecikme zammı ile birlikte 32.520,95 TL olarak iadesinin gerektiği yolundaki … tarih ve E…. sayılı işlemin incelenmesi:
Dava dosyasının incelenmesinden; … tarih ve … sıra nolu İşyeri Durum Tespit Tutanağında, davacıya ait iş yerinde yapılan 11/10/2017 tarihli fiili denetimde … isimli şahsın 11/10/2017 tarihinde işe başladığı, maaşının 1.777,50 TL olduğu ve tutanakta imzasının bulunduğu, işveren … (şirket temsilcisi) tarafından …’ün o gün işe başladığının beyan edildiği ve tutanağın altının da ihtirazi kayıt olmaksızın imzalandığı görülmektedir.
Bunun üzerine davalı idarece … tarih ve E…. sayılı işlemle adı geçen işçinin işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemesi nedeniyle davacı şirkete 3.555,00 TL idari para cezası kesilmiş, bu ceza davacı tarafından ihtirazi kayıtsız olarak ödendiği gibi cezaya karşı itiraz ve dava yolu da işletilmemiştir.
Buna göre, davacı şirkete ait iş yerinde sigortasız olarak işçi çalıştırıldığının anlaşılması üzerine, yukarıda incelenen ve hukuka uygun bulunan mevzuat hükümleri doğrultusunda, 2017/1-10 dönemi için davacı şirketçe yararlanılan işveren desteğinin tamamının gecikme zammı ile birlikte 32.520,95 TL olarak iadesi gerektiği yolunda tesis edilen … tarih ve E…. sayılı işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 28/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.