Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/8159 E.  ,  2022/2319 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/8159
Karar No : 2022/2319

DAVACI : … Derneği
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri …

2- … Kurumu Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN_KONUSU : 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 28. maddesiyle 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin “Diyabet Tedavisinde İlaç Kullanım İlkeleri” başlıklı 4.2.38. maddesinin 4. fıkrasında yapılan değişikliğin ve aynı maddeye eklenen 6. fıkranın iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, sodyum-glukoz ko-transporter 2 (SGLT2) inhibitörlerini müstakilen reçete etme yetkisinin iç hastalıkları uzmanlarından alınarak endokrinoloji uzman hekimlerine bırakıldığı, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun 18/06/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan değişiklik ile iç hastalıkları uzmanlarına SGLT2 inhibitörlerine ilişkin verdiği yetkiyi aradan 2 yıl geçmeden geri aldığı, bu değişikliğin herhangi bir bilimsel veri ya da araştırmaya dayanmadan yapıldığı, çok sayıda diyabet hastasının mağduriyetine yol açılacağı, iç hastalıkları uzmanlarının 18/06/2016 tarihinden dava konusu değişikliğin yürürlük tarihine kadar diyabet tedavisinde kullanılan SGLT2 inhibitörlerini reçete edebildikleri ve bu uygulamadan iyi netice alındığı, yapılan araştırmalarda bu grup ilaçların diyabete bağlı kardiyovasküler ölümlerde kalp yetersizliğinde azalma, böbrek fonksiyonlarında koruyucu etki gibi çok sayıda olumlu etkisinin olduğu, ülke çapındaki 9.000 civarında iç hastalıkları uzmanının birinci ve ikinci basamak sağlık kuruluşlarında diyabetin erken tanı ve tedavisinde etkin rol oynadığı, endokrinolojinin iç hastalıklarına bağlı yan dal olduğu, bu alandaki uzman sayısının 700-800 civarında olduğu, halen 15 ilde endokrinoloji uzmanının olmadığı, sayıları yaklaşık 8 milyonu bulan diyabet hastalarına gerekli ve yeterli tedaviyi sunacak sayıda uzmanın bulunmadığı, buna rağmen iç hastalıkları uzmanlarının müstakilen reçete yazabilme yetkisinin ortadan kalkmasının hastaların tedaviye erişim hakkını kısıtladığı ve Anayasa’da düzenlenen temel sağlık hakkına aykırı olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumuna başvuru yapan ve görüş bildiren Türk Diyabet Cemiyetinin de Sağlık Bakanlığı Türkiye Diyabet Önleme ve Kontrol Programının bu düzenlemelerle hedefine ulaşamayacağı gerekçesiyle eski hale geri dönülmesini talep ettiği, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un ilgili hükümleri uyarınca, tıp fakültesinden mezun olan gerekli uzmanlık eğitimini almış iç hastalıkları uzmanlarının hasta tedavisi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin sınırlanamayacağı, iç hastalıkları uzmanlarına müfredat kapsamında diyabet tedavisine ilişkin olarak gerekli eğitimin verildiği ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Hakkında Kanun’un 63. maddesinde, Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri belirlenirken Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması öngörülmüş ise de, dava konusu değişiklik yapılırken görüşlerine başvurulmadığı, dava konusu düzenlemeyle ilgili olarak herhangi bir işlem tesis edilmediğinden hasım mevkiinden çıkarılmaları gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, endokrinoloji uzmanlarının yer aldığı bilimsel komisyondan alınan görüşün, SGLT2 inhibitörlerinin sadece endokrinoloji uzmanlarınca raporlanması ve tüm hekimlerce reçetelendirilmesi yönünde olduğu, İlaç Geri Ödeme Komisyonu tarafından da aynı doğrultuda karar alındığı, İlaç Geri Ödeme Komisyonunda Sağlık Bakanlığının görevlendirdiği temsilcilerin yer aldığı, dolayısıyla 5510 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda işlem yapıldığı, diğer taraftan Sağlık Bakanlığının görüşüne uyulmasının gerekmediği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemelerin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 21/03/2018 günlü, 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan; Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 28. maddesiyle 24/03/2013 tarihli Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin (SUT) “Diyabet Tedavisinde İlaç Kullanım İlkeleri” başlıklı 4.2.38 maddesinin 4. fıkrasında yapılan değişikliğin ve aynı maddeye eklenen 6. fıkranın iptali istemiyle açılmıştır
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı’nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanunun 72 inci maddesinde ise, 65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu, Komisyonun; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşacağı, Komisyonun kararlarını salt çoğunluk ile alacağı, kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanacağı, Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabileceği, Komisyonun sekretarya işlemlerinin Kurumca yerine getirileceği, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun çalışmasına, görev ve yetkileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Komisyon üyesi kurumların görüşleri alınarak Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıya aktarılan mevzuat irdelendiğinde, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile bu sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedaviler için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbî araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbî cihaz, tıbbî sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbî sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetlerini ve bu hizmetlerin ödeme usul ve esaslarını belirleyebileceği, bu amaçla komisyonlar kurabileceği; ancak, komisyonların çalışma usul ve esaslarını belirlerken kurumsal olarak Sağlık Bakanlığı ile diğer bakanlıkların görüşünü alması gerektiği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 21/03/2018 tarihli 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ değişikliğinin 28. maddesi ile diyabet tedavisinde ilaç kullanım ilkeleri başlıklı 4.2.38. maddesinin 4. fıkrasında değişiklik yapıldığı ve maddeye 6. fıkra eklenmiş olduğu; bunun sonucunda İç Hastalıkları uzmanlarının sodyum-glukoz ko-transporter 2 (SGLT2) inhibitörleri ( dapagliflozin, empagliflozin) metformin ve/veya sülfonilürelerinin maksimum tolere edilebilir dozların yeterli kontrol sağlanamamış hastalarda müstakilen ilaç reçete etme hakkı kaldırılarak Endokrinoloji uzman hekimlerine bırakıldığı ve davalılardan Sağlık Bakanlığının, mevzuat uyarınca dava konusu düzenleme çıkarılmadan görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen bu zorunluluk yerine getirilmeden dava konusu değişikliklerin hazırlanarak Resmî Gazete’de yayımlandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin ödeme usul ve esasları belirlenirken Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması gerekmekteyken, bu yapılmadan hazırlanarak 21/03/2018 tarihli 30367 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan dava konusu düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 21/03/2018 günlü, 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 28. maddesiyle 24/03/2013 tarihli Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin (SUT) “Diyabet Tedavisinde İlaç Kullanım İlkeleri” başlıklı 4.2.38 maddesinin 4. fıkrasında yapılan değişikliğin ve aynı maddeye eklenen 6. fıkranın iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince; önceden belirlenen ve taraflara bildirilen 21/04/2022 tarihinde, davacıyı temsilen Av. …’ın, davalı … Bakanlığını temsilen Hukuk Müşaviri Av. …’ın, davalı … Kurumu Başkanlığını temsilen Av. …’un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava konusu düzenleme ile Sağlık Uygulama Tebliği’nin “Diyabet Tedavisinde İlaç Kullanım İlkeleri” başlıklı 4.2.38 maddesinin 4. fıkrası, “DPP-4 antagonistleri (sitagliptin, vildagliptin, saksagliptin, linagliptin, alogliptin), DPP-4 antagonistlerinin diğer oral antidiyabetiklerle kombine preperatları; metformin ve/veya sülfonilürelerin maksimum tolere edilebilir dozlarında yeterli glisemik kontrol sağlanamamış hastalarda; endokrinoloji uzman hekimleri ile iç hastalıkları uzman hekimlerince veya bu hekimlerce düzenlenen uzman hekim raporu ile tüm hekimlerce reçete edilebilir. Saksagliptini tek başına içeren 2,5 mg.’ lık formları günlük en fazla 2,5 mg. dozunda, alogliptini tek başına içeren 12,5 mg.’ lık formları günlük en fazla 12,5 mg. dozunda yalnızca kronik böbrek yetmezliği hastalarında kullanılabilir.” şeklinde değiştirilmiş; aynı maddeye “Sodyum-glukoz ko-transporter 2 (SGLT2) inhibitörleri (dapagliflozin, empagliflozin); metformin ve/veya sülfonilürelerin maksimum tolere edilebilir dozlarında yeterli glisemik kontrol sağlanamamış hastalarda, endokrinoloji uzman hekimlerince düzenlenen uzman hekim raporu ile tüm hekimlerce reçete edilebilir.” şeklindeki 6. fıkra eklenmiştir.
Davacı Dernek tarafından, dava konusu düzenleme ile iç hastalıkları uzmanlarının söz konusu ilaçları reçete etme yetkisinin bilimsel bir gerekçeye dayanmaksızın ortadan kaldırıldığı, düzenlemenin kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracağı, ülke çapında endokrinoloji alanında yeterli sayıda uzman hekim bulunmadığı iddia edilerek dava konusu düzenlemenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 1. maddesine göre, bu Kanun’un amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
Anılan Kanun’un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı; Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu; Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği; 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdari işlemler tesis olunurken, mutlaka bir yol, bir usul izlenerek hazırlanırlar. İdarenin irade açıklamaları, önceden birtakım kurallara bağlıdır. İdari işlemde “şekil” unsuru da, idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenecek usul, yol kavramını ifade etmektedir.
İdarenin iradesinin ortaya konulabilmesi için veya idari işlemin oluşabilmesi için şekil şartına uyulması gerekmektedir. Aksi takdirde, şekil unsurundaki bozukluk idari işlemin sakatlığı sonucunu doğurmaktadır.
Eğer ki mevzuatta, nihai işlemi tesis edecek idari makam açısından tesis olunacak işlemin içeriğine ilişkin bilgi sahibi olan başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alınması konusunda düzenleme var ve bu kurala riayet edilmeden işlem tesis edilmişse, işlemin hazırlık aşamasındaki bu eksiklik idari işlemi şekil unsuru yönünden sakatlayacaktır.
Yapılan açıklamalar ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin ödeme usul ve esaslarının belirlenmesinde Sosyal Güvenlik Kurumu yetkili idare olmakla birlikte, Kurumun, bu konuda düzenleme yapmadan önce 5510 sayılı Kanun gereğince sağlık otoritesi olan Sağlık Bakanlığından görüş alma zorunluluğu bulunmaktadır. Görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük, yasal olarak zorunlu bir yükümlülüktür. Burada, Sosyal Güvenlik Kurumunun, Sağlık Bakanlığının verdiği görüş doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, ilgili Bakanlığın görüşünü alması zorunludur. Aksi takdirde işlem, şekil unsuru açısından sakatlanacaktır.
Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; Sağlık Uygulama Tebliği’nin “Diyabet Tedavisinde İlaç Kullanım İlkeleri” başlıklı 4.2.38. maddesinde değişiklik yapan dava konusu düzenleme çıkarılmadan Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen, bu zorunluluk yerine getirilmeden söz konusu maddenin 4. fıkrasının değiştirilmesi ve aynı maddeye 6. fıkranın eklenmesi yönündeki dava konusu düzenlemenin yapılarak Resmî Gazete’de yayımlandığı anlaşıldığından, iptali istenilen düzenlemelerin şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 28. maddesiyle 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin “Diyabet Tedavisinde İlaç Kullanım İlkeleri” başlıklı 4.2.38. maddesinin 4. fıkrasında yapılan değişikliğin ve aynı maddeye eklenen 6. fıkranın İPTALİNE,
2. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücreti ile ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumundan alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra yatıran taraflara iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/04/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.