Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/9642 E.  ,  2021/4222 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/9642
Karar No : 2021/4222

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- Kendilerine Asaleten, …’e Velayeten … ve …
2- …
3- …
4- …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı /ANKARA
VEKİLİ : Av. …
Av. …

TEMYİZ EDEN MÜDAHİLLER
(DAVALI YANINDA) :1- …
VEKİLİ : Av. …

2- …
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMLERİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacılardan …’in 11/07/2014 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat nedeniyle meydana gelen sağlık sorunlarının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığından bahisle uğranılan zararlara karşılık 3.000,00 TL (miktar artırım ile 1.153.732,92 TL) maddi ve 950.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Adli Tıp Kurumundan alınan raporda her ne kadar …’e yapılan ameliyatta gerçekleşen kardiak yaralanmanın komplikasyon olduğu ve idareye ve sağlık personeline atfı kabil bir kusur tespit edilemediği belirtilmiş olsa da, … Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında ameliyata katılan Dr. …, Dr. …, Dr. … ve …’ın alınan ifadelerinde, kardiak yaralanmanın tespit edilmesi üzerine ameliyata önce Dr. …’ın dahil olduğu, kanama bölgesinin tespit edilmesi üzerine …’in iman tahtası kesilerek göğüs kafesinin açılarak açık kalp ameliyatına geçildiği, açık kalp ameliyatına geçildikten sonra kalp ve damar cerrahisi uzmanı Op. Dr. …’nın dahil olduğunun belirtildiği, aydınlatılmış hasta onam belgesinde çok nadir de olsa bazı hastalarda kardiak yaralanmanın meydana gelebildiğinin belirtildiği, kalbin insan vücudundaki işlevinin öneminden dolayı, zarar görmesi durumunda kişinin yaşamını doğrudan tehlikeye düşürebileceği, buna göre kalp gibi hayati derecede önem taşıyan bir organın yakınında gerçekleştirilen bir ameliyatta kalp ile ilgili gelişebilecek komplikasyonlara anında müdahale edilebilmesi bakımından ameliyat ekibinde kalp damar cerrahisi uzmanı bulundurulması gerektiği, ancak eldeki davada kalp damar cerrahisi uzmanının ameliyata yaralanmanın gerçekleşmesinden dakikalar sonra dahil olduğu dikkate alındığında, idarenin ameliyatı planlarken ameliyat esnasında gerçekleşebilecek ve kişinin sağlığını kalıcı olarak bozabilecek veya ölümüne neden olabilecek komplikasyonlara karşı gerekli tedbirleri almadığı sonucuna varıldığından, davalı idareye bağlı sağlık kuruluşunda sunulan hizmetin kusurlu olması nedeniyle davacıların uğradığı zararın tazmini gerektiği, olay nedeniyle davacılardan …’in %99 oranında engelli hale gelmesi sonucu meydana gelen iş gücü kaybı ve bakıcı giderlerinin tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonrası düzenlenen 07/05/2018 tarihli raporda, sürekli iş göremezlik tazminatının 1.077.159,57 TL, olay tarihi olan 11/07/2014 ile dava tarihi olan 03/04/2015 tarihi arasındaki dönem için bakıcı giderinin 10.150,65 TL, dava tarihi ile raporun tanzim tarihi arasında davacının hayatta olması nedeniyle toplam 76.573,35 TL bakıcı gideri hesaplandığının belirtildiği, davacıların olay sebebiyle duydukları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, kusurun niteliği, oranı, davacıların sosyal durumu da dikkate alınarak, takdiren davacı …’e 75.000,00 TL, annesi …’e 50.000,00 TL, babası …’e 50.000,00 TL, kardeşleri …, … ve …’e 25.000,00’er TL olmak üzere toplam 250.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davacıların maddi tazminat istemlerinin kabulüne, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, yaşanılan mağduriyet karşısında hükmedilen manevi tazminat tutarının az olduğu, hükmedilen tazminatın tamamına davalı idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği, davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücretinin fahiş olduğu, maktu olarak belirlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, olayda davalı idarenin tazminle mükellef tutulabilmesi için gereken şartların gerçekleşmediği, davalı idare ve personeline atfedilebilecek bir kusur bulunmadığına dair Adli Tıp Kurumu raporuna rağmen tazminata hükmedildiği, komplikasyon ihtimali düşünülerek başka branşlarda çalışan hekimlerin diğer branş hekimlerinin tıbbi müdahalelerine refakat ettirilmesinin mümkün olmadığı, nitekim olayın gerçekleştiği hastanede 33 göğüs cerrahisi uzman doktoruyla birlikte, 1 kalp damar cerrahisi uzman doktoru bulunduğu, kaldı ki anında müdahale edilmesi halinde de mevcut sonucun gerçekleşmeyeceği veya istenmeyen neticenin ilgili dal uzmanının geç müdahalesi sebebiyle gerçekleştiği yönünde bir tespit de olmadığı, davacıdaki sağlık sorunları ile kalp damar cerrahının ameliyata geç dahil olması arasında illiyet bağı bulunmadığı, ameliyat sırasında gelişen durumun her türlü özene rağmen gelişebilecek bir komplikasyon olduğu, ceza davasında beraat kararı verildiği ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahiller tarafından, dosyadaki Adli Tıp Kurumu raporları ile diğer uzman görüşlerinde bir kusur tespit edilmediği, yapılan müdahalelerin ve komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun olduğu, maddi gerçekliğe aykırı şekilde varsayımlar üzerinden karar verildiği, meydana gelen neticenin komplikasyon niteliğinde olduğu, davalı idare ve müdahil doktorlara kusur atfedilemeyeceği, ceza davası neticesinde de beraat kararı verildiği, davalı idare aleyhine tazminata hükmedilebilmesi için gereken şartların gerçekleşmediği, maluliyet oranının ne zaman ve ne şekilde belirlendiğinin belirsiz olduğu, dava dilekçesindeki tutarın iki kez miktar artırımına konu edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu olay bakımından, tazminat ödeme yükümlülüğünün doğması için gereken şartların gerçekleşmediği, Adli Tıp Kurumu raporuna rağmen herhangi bir somut gerekçeye dayanmaksızın davacının ameliyattaki komplikasyon nedeniyle sürekli olarak engelli hale gelmesi ile sağlık personelinin eylemi arasında illiyet bağı kurularak tazminata hükmedildiği, hükmedilen tazminat tutarının fahiş olduğu, manevi tazminata ancak hüküm tarihinden itibaren faiz işletilebileceği, maddi tazminatın artırılan kısmına da başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesinin mümkün olmadığı, davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin mevzuata uygun olduğu, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuş olup, davacılar ve davalı yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmının onanması, maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan …’in, göğüs ön duvarında doğuştan çöküklük şikayetiyle İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurduğu, yapılan muayene ve tetkikler sonrasında toraks duvarı deformitesi tanısı ile ameliyat edilmek üzere 10/07/2014 tarihinde göğüs cerrahisi kliniğine yatırıldığı, 11/07/2014 tarihinde ameliyata alındığı, ameliyata Göğüs Cerrahisi Uzmanı Doç. Dr. …, Asistan Dr. …, … ve Anestezi Uzmanı Uzm. Dr. …’nın katıldığı, ameliyat esnasında kardiyak yaralanma meydana geldiği, söz konusu yaralanmanın fark edilmesi akabinde açık kalp ameliyatına geçilerek Göğüs Cerrahisi Uzmanı Doç. Dr. … ile Kalp Damar Cerrahisi Uzmanı Op. Dr. …’nın ameliyata dahil edildiği, kalp ile ilgili gerekli müdahale yapıldıktan sonra hastanın kalbinin durduğu (kardiyak arrest), yapılan kardiyopulmoner resüsitasyona (kalp ve akciğerin canlandırılması) cevap alındığı, kanama ve hava kaçağı kontrolü yapıldıktan sonra da ameliyatın sonlandırıldığı, davacılar tarafından, kalbin durması sırasında beynin oksijensiz kalması sebebiyle adı geçenin engelli hale gelmesinde davalı idarenin hizmet kusuru olduğundan bahisle oluşan maddi ve manevi zararların ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; Mahkemece olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda, özetle, “pektus ekskavatum (gögüs duvarı deformitesi) nedeni ile operasyon endikasyonunun bulunduğu, meydana gelen kardiak hasarın her türlü özene rağmen oluşabilen herhangi bir tıbbi ihmal veya kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak değerlendirildiği, komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun yapıldığı cihetle ilgili sağlık personellerine ve davalı idareye atfı kabil bir kusur tespit edilemediği” yönünde görüş bildirildiği; Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesince düzenlenen 19/01/2016 tarihli sağlık kurulu raporunda da, davacı küçüğün %99 oranında engelli olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

A) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACILARIN MANEVİ TAZMİNAT İSTEMLERİ YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmına yönelik taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACILARIN MADDİ TAZMİNAT İSTEMLERİ YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:
Dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu raporunda, ameliyat sırasında gelişen kalp ve buna bağlı beyin hasarının komplikasyon niteliğinde olduğu ve idarenin kusuru bulunmadığı belirtilmiş ise de; İdare Mahkemesince, kalp gibi hayati derecede önem taşıyan bir organın yakınında gerçekleştirilen bir ameliyatta kalp ile ilgili gelişebilecek komplikasyonlara anında müdahale edilebilmesi bakımından ameliyat ekibinde kalp damar cerrahisi uzmanı bulundurulması gerektiği halde, olayda kalp damar cerrahisi uzmanının kardiyak yaralanmanın gerçekleşmesinden dakikalar sonra ameliyata dahil olduğu, idarenin ameliyatı planlarken ameliyat esnasında gerçekleşebilecek ve kişinin sağlığını kalıcı olarak bozabilecek veya ölümüne neden olabilecek komplikasyonlara karşı gerekli tedbirleri almadığı, bu suretle davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmış olup, İdare Mahkemesinin bu gerekçesi yerinde bulunmuştur.
Bununla birlikte, maddi zarar miktarının hesabı yönünden; İdare Mahkemesince davacılardan …’in iş göremezlik ve bakıcı giderine yönelik zararının tespiti için yaptırılan bilirkişi incelenmesi sonucu düzenlenen ve hükme esas alınan 08/05/2018 kayıt tarihli raporda, bakıcı gideri hesabı yerleşik içtihatlara uygun şekilde yapılmış ise de; sürekli iş göremezlik tazminatının adı geçenin 15 yaşında olduğu olay tarihinden itibaren hesaplandığı görülmektedir.
Anılan rapor hükme esas alınabilecek nitelikte olmayıp, idarenin bir etkinliği veya faaliyeti nedeniyle vücut bütünlüğü kısmen veya tamamen ihlal edilen davacının uğramış olduğu iş gücü kaybından kaynaklanan maddi zararı yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanmalıdır:
Tazminat hesabına esas bakiye ömrün belirlenmesinde ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosunun esas alınması gerekir.
Maddi zararın, küçüğün çalışma hayatına katılacağı 18 yaşını doldurduğu tarihten yukarıda belirtilen tabloya göre muhtemel bakiye ömrünün sonuna kadar olan dönemle sınırlı olarak hesaplama yapılmalıdır.
Küçüğün 18 yaşını tamamlayacağı tarihten bilirkişi raporunun yeniden düzenleneceği tarihe kadar olan dönemde (işlemiş aktif dönem), asgari geçim indirimi dahil, o tarihlerde yürürlükte olan asgari ücretler dikkate alınmalı, bu şekilde belirlenecek miktara iskontoya tabi tutulmaksızın doğrudan kalıcı iş gücü kaybı oranı (%99) uygulanmalıdır.
Bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten, küçüğün aktif çalışma yaşının sonuna kadar (60 yaşını tamamlayacağı tarihe kadar) olan aktif dönemdeki (işleyecek aktif dönem) zararın ise, asgari geçim indirimi dahil bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl %10 arttırılmak ve % 10 iskontoya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.
Ayrıca, küçüğün 60 yaşını tamamladığı tarihten muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de zararın oluşacağı ve bu zararın asgari ücret düzeyinde bir zarar olacağının kabulü gerekmekte olup, pasif dönem zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığı olduğundan, ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif dönem zararının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır.
Pasif dönemde küçüğün maddi zararı, asgari geçim indirimi hariç bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl % 10 artırılmak ve % 10 iskontaya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanmalıdır.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle davacının maddi zararının belirlenmesi gerekirken, hükme esas alınacak yeterlilik ve nitelikte bulunmayan hesap bilirkişisi raporuna dayanılarak davacının maddi tazminat isteminin kabulü yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurularının reddedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca, davacılar tarafından, dava dilekçesinde, davacı …’in tedavi gideri ile ihtiyaç duyduğu tıbbi ve teknik araçlar için 1.000,00 TL maddi tazminatın ödenmesi isteminde bulunulmuş ise de, Mahkemece bu hususta bir araştırma yapılmadığı ve bu istem yönünden hüküm kurulmadığı görülmüş olup, Bölge İdare Mahkemesince, davacıların tedavi giderlerine yönelik istem hakkında hüküm içermeyen İdare Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurularının reddedilmesinde de hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların manevi tazminata yönelik temyiz istemlerinin reddine, davalı idare ve davalı yanında müdahillerin maddi tazminata yönelik temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 22/09/2021 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.